论保险资产管理公司作为土地使用权抵押权人之必要性及合法性依据

一、 引言

最近笔者就保险资金通过债权或股权等方式直接或间接投资于不动产相关项目为保险资产管理公司提供专项法律服务时，发现多地国土部门不认可保险资产管理公司作为土地使用权抵押权人申请土地抵押登记。依据《物权法》、《担保法》的相关规定，“国有建设用地使用权”是法律允许的“可抵押财产”，只要债务人或第三人同意提供土地使用权抵押担保，对债务人拥有合法债权的“债权人”就可以作为“抵押权人”申请土地抵押登记。保险资产管理公司作为不动产相关项目的合法债权人，当然可以作为土地使用权抵押权人请办理土地抵押登记。然而，多地（如西安市、三亚市、上海市等）国土局办事窗口工作人员均表示，只有持有银行业监督管理委员会（以下简称“银监会”）颁发的《金融许可证》的金融机构（比如银行、信托公司等）、小额贷款公司或者经营范围中有“贷款”字样的企业，才能作为土地使用权抵押权人，理由是《国土资源部关于规范土地登记的意见》（国土资发[2012]134号，以下简称“国土部134号文”）第五条的相关规定“依据相关法律、法规规定，经银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记”。

众所周知，保险资金作为企业的重要融资渠道之一，具有体量大、期限长、融资成本相对低廉等独特优势，越来越受到有融资需求的企业的青睐。同时，保险资金中很大部分是保费收入，保险监督管理委员会（以下简称“保监会”）作为保险集团（控股）公司、保险公司（以下统称“保险公司”）以及保险资产管理公司的监管机构，非常关注保险资金运用的稳健性、安全性与投资风险的全面管理。除自行投资外，保险公司通常会将保险资金委托有关联关系的保险资产管理公司作为受托人进行管理运用，从而实现保险资金的集约化、专业化管理之目的。保险资产管理公司作为保险资金运用受托人，却无法作为土地使用权抵押权人申请土地抵押登记，这无疑不利于保险资金的运用与企业的融资。

本文拟通过对保险资产管理公司作为土地使用权抵押权人的必要性与合法性依据进行分析与梳理，旨在抛砖引玉，以期引起保监会、国土资源部等相关部门对“在目前的实践操作中，保险资产管理公司不能作为土地使用权抵押权人申请土地抵押登记”这一问题的高度重视并予以解决。

二、 保险资产管理公司作为土地使用权抵押权人之必要性

如前所述，保险资金运用特别注重安全性以及风险管控。保监会《保险资金运用管理暂行办法》（2010年7月30日发布、2014年修订）第四条规定，“保险资金运用必须稳健，遵循安全性原则，符合偿付能力监管要求，根据保险资金性质实行资产负债管理和全面风险管理，实现集约化、专业化、规范化和市场化。” 该办法第六条规定，“保险资金运用限于下列形式：……（三）投资不动产；……”。

为规范保险资金投资不动产相关行为，防范保险资金投资不动产相关风险，保监会近年来发布了一系列部门规章，主要包括2010年7月31日发布实施的《保险资金投资不动产暂行办法》（保监发〔2010〕80号）、2012年7月16日发布实施的《保险监督管理委员会关于保险资金投资股权和不动产有关问题的通知》（保监发〔2012〕59号）、2012年10月12日发布实施的《保险监督管理委员会关于保险资金投资有关金融产品的通知》（保监发〔2012〕91号）、以及2014年5月5日发布实施的《保险监督管理委员会关于保险资金投资集合资金信托计划有关事项的通知》（保监发〔2014〕38号）。依据保监会前述部门规章的相关规定，保险资金可以采用债权、股权或者物权方式投资商业不动产、办公不动产、与保险业务相关的养老、医疗、汽车服务等不动产及自用性不动产。保险公司通常会委托有关联关系的保险资产管理公司进行不动产投资，即由保险资产管理公司发起设立不动产投资计划，保险公司通过认购“保险资产管理公司不动产投资计划”直接投资不动产。当然，保险公司也可以通过认购信托公司集合资金信托计划等形式间接投资不动产。

保监会要求保险资金在保证安全性、合理管控风险的前提下方能进行不动产投资。《保险资金投资不动产暂行办法》（保监发〔2010〕80号）第五条规定，“保险公司（含保险集团（控股）公司，下同）投资不动产，必须遵循稳健、安全原则，坚持资产负债匹配管理，审慎投资运作，有效防范风险。”该暂行办法第十六条规定，“保险公司投资不动产，不得有下列行为：（一）提供无担保债权融资；……”。《保险监督管理委员会关于保险资金投资有关金融产品的通知》（保监发〔2012〕91号）第七条规定，“保险资金投资的不动产投资计划及其受托机构，应当符合《保险资金投资不动产暂行办法》等有关规定。不动产投资计划属于固定收益类的，应当具有合法有效的信用增级安排，信用等级不低于信用评级机构评定的A级或者相当于A级的信用级别；属于权益类的，应当落实风险控制措施，建立相应的投资权益保护机制。”该通知第十八条规定，“本通知所指信用增级安排，其中保证担保的，应当为本息全额无条件不可撤销连带责任保证担保，且担保人信用等级不低于被担保人信用等级；抵押或质押担保的，担保财产应当权属清晰，未被设定其他担保或者采取保全措施，经评估的担保财产价值不低于待偿还本息，且担保行为已经履行必要法律程序。”由此可见，对于保险资金投资不动产，属于固定收益类的，比如不动产债权投资计划，保监会要求具有合法有效的信用增级安排，包括提供保证担保、抵押或质押担保等；属于权益类的，比如不动产股权投资计划，保监会要求落实风险控制措施，包括向项目公司派驻董事、高级管理人员及关键岗位人员，并对项目公司的股权转让、资产出售、担保抵押、资金融通等重大事项发表意见，提供股权远期回购承诺、保证、抵押或质押担保等。

众所周知，对于不动产项目而言，拟进行不动产开发的地块往往是房地产开发企业的最大资产。在房地产开发企业就经招拍挂程序获得的地块与相关国土部门签署《国有建设用地使用权出让合同》并全额支付土地出让金后，房地产开发企业将获得该地块的国有土地使用权证。通常而言，房地产开发企业会向银行申请开发贷或向信托公司申请信托贷款等方式进行项目融资，并提供土地使用权抵押作为担保。然而，近年来房地产开发企业获得银行或信托公司贷款越来越难、融资成本越来越高，体量大、期限长、融资成本相对低廉的保险资金日益成为房地产开发企业青睐的融资渠道之一。保监会亦于2010年以来发布了前述一系列规范保险资金投资不动产的部门规章，对于保险资金投资不动产“有限”放行，符合监管规定的房地产开发企业可以通过“保险资产管理公司不动产投资计划”或“信托公司集合资金信托计划”直接或间接获得保险资金用于不动产项目的开发建设。如前所述，保险资金投资不动产遵循稳健、安全原则，无论是采用固定收益类投资还是采用权益类投资，无论是通过“保险资产管理公司不动产投资计划”还是通过“信托公司集合资金信托计划”，通常均要求房地产开发企业提供土地使用权抵押担保。

但在实践操作中，多地国土部门认可信托公司作为土地使用权抵押权人申请土地抵押登记，因为信托公司为持有银监会颁发《金融许可证》的金融机构，却不认可保险资产管理公司作为土地使用权抵押权人申请土地抵押登记，因为保险资产管理公司既无银监会颁发的《金融许可证》，其经营范围中又不包括“贷款”，其不属于国土部134号文明确规定的可以申请土地抵押登记的放贷人。虽然部分房地产开发企业可以通过保险公司认购“信托公司集合资金信托计划”间接获得保险资金，但这始终无法满足众多房地产开发企业的融资需求，很多房地产开发企业仍然希望可以通过“保险资产管理公司不动产投资计划”直接获得保险资金。由于实践操作中多地国土部门不认可保险资产管理公司作为土地使用权抵押权人申请土地抵押登记申请土地，致使很多房地产开发企业无法或很难通过“保险资产管理公司不动产投资计划”获得保险资金以满足其融资需求。特别是对于部分不动产项目而言，房地产开发企业本身的还贷能力不强或不动产项目的销售回款等存在资金缺口，亦无法提供集团公司或商业银行等第三方如的无条件不可撤销连带责任保证担保等符合保监会监管要求的合法有效的信用增信安排或风险控制措施，加之保险资产管理公司又不能作为土地使用权抵押权人申请土地抵押登记，想要获得保险资金融资根本就不可能。

综上所述，保监会对于保险资金投资不动产有着“遵循稳健、安全原则，提供合法有效的信用增信安排或落实风险控制措施”的监管要求，而实践操作中多地国土部门依据国土部134号文的相关规定不认可保险资产管理公司作为土地使用权抵押权人申请土地抵押登记，这将导致部分房地产开发企业无法或很难通过“保险资产管理公司不动产投资计划”直接获得保险资金。在前述背景下，允许保险资产管理公司作为土地使用权抵押权人申请土地抵押登记确有其必要性。

三、 保险资产管理公司作为土地使用权抵押权人之合法性依据

（一） 物权法、担保法的相关规定

《物权法》第一百七十九条规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。　　前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”物权法第一百八十条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（二）建设用地使用权；……。”物权法第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”

《担保法》第三十三条规定，“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。担保法第三十四条规定，“下列财产可以抵押：……（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；……。”

综上，依据物权法、担保法的前述规定，“建设用地使用权/国有土地使用权”属于法律规定的“抵押财产”范围，只要债务人或第三人同意为债务人履行债务提供土地使用权抵押担保，对债务人拥有合法债权的“债权人”就可以作为“抵押权人”。物权法、担保法对于“债权人”作为土地使用权抵押权人并无其他限制性规定，保险资产管理公司作为其发起设立的不动产投资计划的合法债权人，当然可以作为土地使用权抵押权人。作为土地使用权抵押权人，保险资产管理公司必须与抵押人一起至相关国土部门申请土地抵押登记，否则土地使用权抵押权不能依法设立。

（二） 国土部134号文的相关规定

如前所述，实践操作中多地国土部门办事窗口工作人员依据国土部134号文的相关规定不认可保险资产管理公司作为土地使用权抵押权人申请土地抵押登记。但笔者认为，实际上这些地方国土部门对于国土部134号文的相关规定存在错误理解。

国土资源部于2012年9月6日下发国土部134号文，并规定“此文件自下发之日起执行，有效期为5年。”国土部134号文第五条规定，“依据相关法律、法规规定，经银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记”。在笔者看来，正因为国土资源部深知作为上位法的物权法、担保法规定“债权人为抵押权人”，且并未对土地使用权抵押权人作其他限制性规定，所以，国土部134号文第五条只是规定放贷人可以申请土地抵押登记（未规定只有放贷人方能申请土地抵押登记），并采用不完全列举的方式列举了持有银监会颁发的《金融许可证》的银行业金融机构、经营小额贷款业务的小额贷款公司可以作为放贷人。因为，物权法、担保法所称的“债权人”并不仅仅包含“放贷人”，还包括其他因借贷、买卖等民事活动产生合法债权的其他企业或自然人。

综上，国土部134号文的本意并非是限定只有持有银监会颁发的《金融许可证》的银行业金融机构、小额贷款公司等放贷人才能作为土地使用权抵押权人，而保险资产管理公司等其他企业或自然人就无法作为土地使用权抵押权人申请土地抵押登记，只是很多地方国土部门对于国土部134号文的相关规定进行了“缩小解释”，导致实践操作中保险资产管理公司作为“保险资产管理公司不动产投资计划”的合法债权人，却作为土地使用权抵押权人申请土地抵押登记。

（三） 国土资源部其他部门规章的相关规定

在国土部134号文之前，就土地使用权抵押登记问题，国土资源部（包括其前身土地管理局）也曾下发相关部门规章，该等部门规章目前仍然有效。

土地管理局依据担保法等法律法规的规定，曾下发《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》（〔1997〕国土〔籍〕字第2号）。该通知第三条第6款规定，“抵押权人为非金融机构，其抵押借款行为依法应当办理有关批准手续的，应当提交有关批准文件。”也就是说，土地管理局认可“非金融机构”可以作为土地使用权抵押权人，只是非金融机构的抵押借款行为应依法办理有关批准手续。

国土资源部在《关于企业间土地使用权抵押有关问题的复函》（国土资函[2000]582号）明确指出，“一、企业间以土地使用权进行抵押担保的前提是企业之间订立的债权债务主合同必须符合有关法律、法规的规定，涉及需要金融监管部门批准的，应首先办理批准手续。二、企业之间订立的主合同符合法律、法规规定的，为保证债权实现，债务方企业可以依法取得的出让国有土地使用权或依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的国有土地使用权抵押。设定抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。三、土地使用权抵押担保必须依法办理抵押登记。”也就是说，国土资源部认可“企业”可以作为土地使用权抵押权人，只是企业之间订立的债权债务主合同必须符合法律法规的规定并至金融监管部门办理批准手续。国土资源部在前述复函中，之所以要求企业间的借贷行为至金融监管部门办理批准手续，是因为司法实践长期以来因企业间借贷行为违反《商业银行法》、《贷款通则》等金融法律法规的强制性规定而对其效力抱以否定态度。但近年来，最高人民法院突破了原司法解释关于企业间借贷无效的规定，认为企业之间的临时借贷合同有效。企业之间订立的借贷合同等债权债务主合同如果符合法律、法规规定，则债务方企业有权以其依法取得的国有土地使用权向债权方企业提供抵押担保。

国土资源部依据物权法等法律法规的规定，于2007年11月28日发布了《土地登记办法》。该办法对于“申请土地使用权抵押登记”作了规定，但并未对“土地使用权抵押权人”作任何限制性规定。该办法第三十六条规定，“依法抵押土地使用权的，抵押权人和抵押人应当持土地权利证书、主债权债务合同、抵押合同以及相关证明材料，申请土地使用权抵押登记。……符合抵押登记条件的，国土资源行政主管部门应当将抵押合同约定的有关事项在土地登记簿和土地权利证书上加以记载，并向抵押权人颁发土地他项权利证明书。……”

综上，国土资源部就“土地使用权抵押登记问题”下发的前述部门规章，未从限定只有持有银监会颁发的《金融许可证》的银行业金融机构、小额贷款公司才能作为土地使用权抵押权人，“实践操作中多地国土部门不认可保险资产管理公司作为土地使用权抵押权人申请土地抵押登记”并没有任何依据。

（四） 其他规范性文件以及司法解释的相关规定

随着允许的融资渠道逐步放宽，金融机构与非金融机构均可以作为土地使用权抵押权人。云南省国土资源厅在《关于非金融机构作为土地使用权抵押权人有关问题的通知》（云国土资籍【2009】10号）中就明确指出，“为加强土地使用权抵押贷款登记管理，1995年原云南省土地管理局和人民银行云南省分行联合制定了《云南省土地使用权抵押贷款登记若干规定》（云土发[1995]30号），将土地使用权抵押权人限定为金融机构。随着经济社会的不断发展，允许的融资渠道逐步放宽，担保公司、典当公司、小额贷款公司等非金融机构作为土地使用权抵押权人为债务人融资担保的需求越来越多。为适应这一经济发展的需求，我厅在征得人民银行昆明中心支行的同意后，于2008年废止了云土发[1995]30号文，从而取消了对土地使用权抵押权人必须是金融机构的限制。为进一步完善我省的土地使用权抵押登记工作，健全土地等级体系，促进中小企业融资信用担保体系的建立，现将非金融机构作为土地使用权抵押权人的有关问题通知如下：……。”

最高人民法院亦曾发文认可保荐人证券公司等作为公司债券受托管理人代理公司债券持有人申请土地抵押登记。最高人民法院在《关于<国土资源部办公厅关于征求为公司债券持有人办理国有土地使用权抵押登记意见函>的答复》（（2010）民二他字第16号）中就明确指出，“基于公司债券持有人具有分散性、群体性、不易保护自身权利的特点，《公司债券发行试点办法》（以下简称《办法》）规定了公司债券受托管理人制度，以保护全体公司债券持有人的权益。基于此，《办法》第二十五条对公司债券受托管理人的法定职责进行了规定，同时允许当事人约定权利义务范围。根据《物权法》的规定，函中所述案例的抵押权人为全体公司债券持有人。抵押权的设定有利于保护全体公司债券持有人的利益。在公司债券持有人因其不确定性、群体性而无法申请办理抵押权登记的情形下，认定公司债券受托管理人可以代理办理抵押权登记手续，符合设立公司债券受托管理人制度的目的，也不违反《办法》第二十五条的规定。在法律没有禁止性规定以及当事人之间没有禁止代为办理抵押登记约定的情形下，应认定公司债券受托管理人可代理全体公司债券持有人申请办理土地抵押登记。”

综上，随着允许的融资渠道逐步放宽，无论是金融机构还是非金融机构，无论是银行业金融机构、证券业金融机构还是保险业金融机构，只要是持有合法债权的债权人，均可以作为土地使用权抵押权人，“实践操作中多地国土部门不认可保险资产管理公司作为土地使用权抵押权人申请土地抵押登记”并没有任何依据。

四、 结语

保险资金具有体量大、期限长、融资成本相对低廉等独特优势，已日益成为有融资需求的企业的重要融资渠道之一。国务院亦高度重视保险资金这一融资渠道，并于2014年8月10日颁布了《国务院关于加快发展现代保险服务业的若干意见》（国发[2014]29号，亦称“新国十条”），强调要“拓展保险服务功能，促进经济提质增效升级”，强调要“充分发挥保险资金长期投资的独特优势。在保证安全性、收益性前提下，创新保险资金运用方式，提高保险资金配置效率。……鼓励保险公司通过投资企业股权、债权、基金、资产支持计划等多种形式，在合理管控风险的前提下，为科技型企业、小微企业、战略性新兴产业等发展提供资金支持。……”，强调要“促进保险市场与货币市场、资本市场协调发展。……鼓励设立不动产、基础设施、养老等专业保险资产管理机构，允许专业保险资产管理机构设立夹层基金、并购基金、不动产基金等私募基金。……”

如前所述，保险资金投资不动产遵循稳健、安全原则，保监会有着“提供合法有效的信用增信安排或落实风险控制措施”的监管要求。对于保险资金通过“保险资产管理公司不动产投资计划”投资于不动产，通常均要求房地产开发企业提供土地使用权抵押担保。然而，实践操作中多地国土部门依据国土部134号文的相关规定不认可保险资产管理公司作为土地使用权抵押权人申请土地抵押登记，致使房地产开发企业获得保险资金融资受阻。物权法、担保法、国土部134号文、国土资源部其他部门规章、其他规范性文件以及司法解释关于“土地使用权抵押登记”的相关规定从未限定只有持有银监会颁发的《金融许可证》的银行业金融机构、小额贷款公司才能作为土地使用权抵押权人申请土地抵押登记，“实践操作中多地国土部门不认可保险资产管理公司作为土地使用权抵押权人申请土地抵押登记”并没有任何依据。只要债务人或第三人同意提供土地使用权抵押担保，保险资产管理公司作为不动产相关项目的合法债权人，就可以作为土地使用权抵押权人申请土地抵押登记，有关地方国土部门应当为保险资产管理公司相应办理土地使用权抵押登记手续。