企业以招拍挂方式拿地的法律风险及防范

一、参与招拍挂前应注意的问题

1．注意考察拟出让地块的合法性

《城市房地产管理法（2007 年修订）》第八条规定：“土地使用权出让，是指将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向支付土地使用权出让金的行为。”根据该条规定，拟出让地块的性质应为“国有土地”，出让的标的为“国有土地使用权”。

土地根据性质可以分为农用地、建设用地和未利用地，众所周知，出让用于房地产开发的国有土地使用权，只能是国有的建设用地的使用权。《物权法》将这种权利法定化，使其成为一种独立于土地所有权的物权。《物权法》第一百三十五条规定：“建设用地使用权人依法对所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”

因此，自2007 年10月1日起，拟出让地块的性质应为国有建设用地，出让标的为国有建设用地使用权。

2．注意考察拟出让地块的出让权限

首先，建设用地使用权出让的主体是市、县人民，其土地管理部门负责签订、履行《国有建设用地使用权出让合同》。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第九条规定：“土地使用权的出让，由市、县人民负责，有计划、有步骤地进行。”第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民土地管理部门与土地使用者签订。”因此，建设用地使用权出让的主体是市、县人民，其土地管理部门与土地使用者签订出让合同，并具体负责出让合同的履行。

关于出让主体还需要特别注意的是，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5 号）第二条第一款规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。”该条第二款进一步规定：“本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”

其次，需要注意拟出让建设用地使用权的批准权限。

《国务院关于出让国有土地使用权批准权限的通知》（国发[1989]49 号）规定：“出让国有土地使用权的批准权限为：耕地1000亩以上、其他土地2000 亩以上的，由国务院批准；耕地3亩以下、其他土地 10亩以下的，由县级人民批准；省辖市、自治州人民的批准权限，由省、自治区人民代表大会常务委员会决定。”拟出让建设用地使用权是否经有权限的机关批准，关系到项目后续诸多手续的办理，必须要严格审查，以避免日后项目审批手续的办理期限被迫无限期延长。

第三，注意“商品住宅项目”对宗地出让面积的限制。

2009 年11月1日国土资源部土地利用管理司发布《关于印发<限制用地项目目录（2006 年本增补本）>和<禁止用地项目目录（2006 年本增补本）>的通知》（国土资发[2009]154 号），其中《限制用地项目目录（2006 年本增补本）》第九条“商品住宅项目”宗地出让面积不得超过下列标准：小城市（镇）7 公顷，中等城市14公顷，大城市20公顷。

3．注意规划部门出具的拟出让地块的规划条件和附图

建设部《关于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知》（建规[2002]270号）第三条规定：“国有土地使用权出让前，出让地块必须具备由城市规划行政主管部门依据控制性详细规划出具的拟出让地块的规划设计条件和附图。规划设计条件必须明确出让地块的面积、土地使用性质、容积率、建筑密度、建筑高度、停车泊位、主要出入口、绿地比例、必须配置的公共设施和市政基础设施、建筑界线、开发期限等要求。附图要明确标明地块区位与现状，地块坐标、标高，道路红线坐标、标高，出入口位置，建筑界线以及地块周围地区的环境与基础设施条件。国有土地使用权招标拍卖和挂牌时，必须准确标明出让地块的规划设计条件。国有土地出让成交签订《国有土地使用权出让合同》时，必须将规划设计条件与附图作为《国有土地使用权出让合同》的重要内容和组成部分。没有城市规划行政主管部门出具的规划设计条件，国有土地使用权不得出让。”

土地使用者在签订出让合同后，向市、县人民城乡规划行政主管部门申请发给建设项目选址意见书和建设用地规划许可证。城乡规划行政主管部门对出让合同中规定的规划设计条件核验无误后，同时发给建设项目选址意见书和建设用地规划许可证。经核验，出让合同中规定的规划设计条件与出具的出让地块规划设计条件不一致的，不予核发建设项目选址意见书和建设用地规划许可证，并告知土地管理部门予以纠正。

该《通知》第四条规定：“受让人取得国有土地使用权后，必须按照《国有土使用权出让合同》和建设用地规划许可证规定的规划设计条件进行开发建设，一般不得改变规划设计条件；如因特殊原因，确需改变规划设计条件的，应当向城乡规划行政主管部门提出改变规划设计条件的申请，经批准后方可实施。城乡规划行政主管部门依法定程序修改控制性详细规划，并批准变更建设用地规划设计条件的，应当告知土地管理部门；依法应当补交土地出让金的，受让人应当依据有关规定予以补交。”

因此，开发商在决定拿地前，应对该地块的规划条件及附图进行详细的了解和仔细的分析，并结合企业的情况，核算成本，进行有效的可行性分析。

4. 拟出让地块为毛地或生地的应特别注意的事项

通常将在城市旧区范围内，尚未经过拆迁安置补偿等土地开发过程、不具备基本建设条件的土地称为毛地；将完成土地征收，未经土地开发、不可直接作为建筑用地的农用地或者荒地等土地成生地。

拟出让地块为毛地或生地的，应特别注意两大问题，一是拆迁安置问题；二是市政配套问题。这两大问题，都需要在的有效配合下方能顺利完成，特别是拆迁安置问题，可能由于无法排除的“钉子户”而大大增加拆迁的时间和成本。因此，应同时签订拆迁委托合同、市政配套委托合同和出让合同，并在合同条款中将出让合同与动拆迁工作、市政配套工作相衔接，以最大限度的降低风险。主要需要注意以下几个方面：

1）拆迁、三通一平的完成期限应当早于出让合同规定的开工日期；

2）市政配套完成的期限应当早于出让合同规定的竣工期限；

3）三通一平和市政配套的各类参数应当尽可能详尽；

4）三通一平和市政配套的交付应当约定具体的可操作的条件和方式；

5）应尽可能具体地约定交地的标准和操作程序；

6）因三通一平或者市政配套的逾期交付造成出让合同规定的开工期限和竣工期限延误的如何处理，违约责任如何承担等。

5．出让底价和竞买保证金

2010年3月8日，《国土资源部关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知》（国土资发〔2010〕34号）第（四）条第2款规定：“各地应按规定及时更新基准地价并向社会公布。招标、拍卖、挂牌和协议出让底价应当依据土地估价结果、供地政策和土地市场行情等，集体决策，综合确定。土地出让最低价不得低于出让地块所在地级别基准地价的 70%，竞买保证金不得低于出让最低价的20%。”此前，北京基准地价执行的是2002年版，2014年8月28日北京市人民办公厅印发了《北京市人民关于更新出让国有建设用地使用权基准地价的通知》（京政发【2014】26号），北京时隔12年后上调基准地价。

关于竞买保证金，34号文件规定不得低于出让最低价的20%，但时隔仅三个月，国土资源部总规划师胡存智就在6月26日召开的2010房地产夏季峰会上指出，土地出让保证金将再提高10%，竞买土地出让保证金不低于出让最低价的30%。从目前土地出让的情况来看，出让机关也的确是按照30%的比例收取竞买保证金的。

二、签订及履行国有建设用地使用权出让合同应注意的问题

国有建设用地使用权出让，是土地所有者即作为平等的民事主体进入市场让渡国有建设用地使用权的民事行为，因而所签订的出让合同从性质上来说是民事合同。因此，土地使用者在签订出让合同的时候，应尽量运用民事合同的“契约自由”原则为企业争取利益。

1．注意缴纳土地价款相关的规定和要求

土地价款的缴纳是出让合同的主要条款之一，有一次性缴纳和分期缴纳两种方式。缴纳土地价款是出让合同受让人最主要的义务，往往作为受让人是否实际履行出让合同的客观依据。

人民银行《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》（银发[2003]121号）第二条第二款规定：“商业银行不得向房地产开发企业发放用于缴交土地出让金的贷款。”也就是说，土地使用者用于缴纳土地出让金的资金，应当全部为自有资金。

土地价款的缴纳还与土地使用证的取得密切相关。《土地登记办法》（国土资源部令第 40 号）第二十七条规定：“依法以出让方式取得国有建设用地使用权的，当事人应当在付清全部国有土地出让价款后，持国有建设用地使用权出让合同和土地出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权初始登记。”《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发[2008]3 号）第（十二）条更明确要求：“未按合同约定缴清全部土地价款的，不得发放土地证书，也不得按土地价款缴纳比例分割发放土地证书。”由于未取得土地使用权证，也无法利用土地进行融资，这就要求开发商积极缴纳土地价款，方能尽快回笼资金，使项目顺利运营。

总而言之，土地使用者在拿地和缴纳土地价款方面，应仔细考量企业本身的财务实力和资金调配能力，结合企业自身的实际情况，选择、决策。

另外，还需要注意《国土资源部关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知》（国土资发〔2010〕34 号）第（四）条第 4 款规定：“土地出让成交后，必须在10个工作日内签订出让合同，合同签订后1个月内必须缴纳出让价款 50%的首付款，余款要按合同约定及时缴纳，最迟付款时间不得超过一年。”

2．注意开工/竣工时间及相关违约责任

国土资源部《关于认真贯彻<国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见>进一步加强土地供应调控的通知》(国土资发〔2007〕236号) 规定：“各地要合理控制单宗土地供应规模，缩短土地开发周期，每宗地的开发建设时间原则上不得超过三年，确保供应出去的土地能够及时开发建设，……”也就是说，拟出让地块用于住宅建设的，开工时间和竣工时间的最长间隔不得超过3年。

该通知还规定了延期开工、擅自停工的法律后果：

1）超出合同约定动工开发日期满一年未动工开发的，要依法征收土地闲置费，并要责令有关企业限期动工、竣工。土地闲置费原则上按出让或划拨土地价款的 20％征收。

2）超出合同约定动工开发日满两年未动工开发的，要坚决无偿收回。

3）对虽按合同约定日期动工开发，但开发建设面积不足三分之一或已投资额不足四分之一，且未经批准中止开发建设满一年的，要严格按闲置土地依法进行处理。

3．注意土地闲置问题及责任

关于土地闲置问题，2012年出台的《闲置土地处置办法》对相关问题进行了明确规定。

第14条规定，除本办法第八条规定情形外，闲置土地按照下列方式处理：

（一）未动工开发满一年的，由市、县国土资源主管部门报经本级人民批准后，向国有建设用地使用权人下达《征缴土地闲置费决定书》，按照土地出让或者划拨价款的百分之二十征缴土地闲置费。土地闲置费不得列入生产成本；

（二）未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门按照《土地管理法》第三十七条和《城市房地产管理法》第二十六条的规定，报经有批准权的人民批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。

第12条因本办法第八条规定情形造成土地闲置的，市、县国土资源主管部门应当与国有建设用地使用权人协商，选择下列方式处置：

（一）延长动工开发期限。签订补充协议，重新约定动工开发、竣工期限和违约责任。从补充协议约定的动工开发日期起，延长动工开发期限最长不得超过一年；

（二）调整土地用途、规划条件。按照新用途或者新规划条件重新办理相关用地手续，并按照新用途或者新规划条件核算、收缴或者退还土地价款。改变用途后的土地利用必须符合土地利用总体规划和城乡规划；

（三）由安排临时使用。待原项目具备开发建设条件，国有建设用地使用权人重新开发建设。从安排临时使用之日起，临时使用期限最长不得超过两年；

（四）协议有偿收回国有建设用地使用权；

（五）置换土地。对已缴清土地价款、落实项目资金，且因规划依法修改造成闲置的，可以为国有建设用地使用权人置换其它价值相当、用途相同的国有建设用地进行开发建设。涉及出让土地的，应当重新签订土地出让合同，并在合同中注明为置换土地；

（六）市、县国土资源主管部门还可以根据实际情况规定其他处置方式。

除前款第四项规定外，动工开发时间按照新约定、规定的时间重新起算。

符合本办法第二条第二款规定情形的闲置土地，依照本条规定的方式处置。

土地作为最为稀缺的资源之一，其出让后的闲置问题，一直为和社会所关注，政策也表现出越来越严厉的趋势和态度。对于土地使用者而言，应当注意，即使在开发建设过程中出现无法按照出让合同约定及时开工，可能造成事实上土的地闲置的，也应当积极寻求恰当、合理化的理由，避免因土地闲置无政策或法律依据，而面临严重的经济处罚、甚至强制收回。

4．注意建设用地使用权提前收回的情形

根据《土地管理法（2004 年修订）》第五十八条的规定，有下列情形之一的，由有关人民土地管理部门报经原批准用地的人民或者有批准权的人民批准，可以收回国有建设用地使用权：

1）为公共利益需要使用土地的；

2）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；

3）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；

4）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；

5）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。

除上述法定可以收回的情况外，相关部门提前收回建设用地使用权的应当被认定为是一种违约行为，土地使用者在与相关部门签订出让合同时，可以要求在出让合同中明确约定土地被提前收回的违约责任；若出让合同中对此没有明确约定的，违约方应根据《合同法》合第一百一十三条的规定承担违约责任，即赔偿相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但赔偿额不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。