混合金融工具的税务处理方法探讨

（一）债、股性质的界定问题是核心

随着金融市场的发展，各种金融产品的创新层出不穷。我们传统的金融产品要么是股票、要么是债券。但是，新的金融产品则似乎混合了股票和债券的性质：

比如，银行获准发行的优先股，企业在银行间债券市场发行的各种永续债，信托针对房地产项目发行的明股实债、保险公司另类投资公司的各种另类投资产品、夹层资本、各种结构性交易产品等等。所以，最近就有很多金融业、企业界以及税务同行咨询我各种金融产品的税收处理问题，说实话，这种问题真不是一两句话就能说的清楚的。这是一个非常庞大且复杂问题，随着金融创新不断发展，金融产品内部结构不断变化，混合金融工具的税务处理应该是税务领域的一个世界级难题。

从所得税的理论来看，金融工具的收益分为两部分：第一部分是持有收益；第二部分则是转让收益。

对于第二部分转让收益，在国外很多所得税中都是界定为资本利得问题。有些对于短期资本利得和长期资本利得由于实行不同的税收待遇。因此，从反避税角度考虑，又建立了一套针对短期和长期资本利得的甄别规则。但是，总体来看，对于转让收益，无论还债券还是股票，税收待遇基本类似，无需进行债、股性质的划分。

而问题的核心主要在持有收益。因为这部分收益的税收属性的界定，不仅涉及到金融产品购买人的税务处理，还涉及到金融产品发行人的税务处理。如果我们把持有收益界定为利息，则发行方支付的这部分支出就按照利息支出，按税法规定在企业所得税前获得扣除待遇。而购买金融产品的一方则作为利息收入缴纳企业所得税。如果我们将持有收益界定为股息，则金融产品的发行方支付的就是股利分配，股利分配则不能在所得税税前扣除。而金融产品的购买方如果取得的是股利，则可能按照税法规定享受免税或部分免税的待遇（按各国规定不一样）。

因此，对于混合金融工具的税收处理而言，关键就在于对于混合金融工具债、股性质的界定问题。其实，税务总局公布的OECD/G20税基侵蚀和利润转移（BEPS）项目2014年阶段性成果中第2项行动计划《消除混合错配安排的影响》，目的也是在于防范由于交易所涉间在所得性质认定、实体性质认定、交易性质认定、税前扣除制度等方面的税制差异，对同一实体、所得、交易或金融工具进行不同的税务处理，从而产生国际重复征税或重复免税的问题。当然，这里对于所得性质的界定主要是围绕混合金融工具债、股性质的界定问题。而交易性质的界定则要更加复杂很多，不仅涉及到债、股性质的界定，还于金融工具的发行方和持有方的发行/购买目的、使用方法密切相关。比如，金融工具的发行方/购买方是用于套期保值、还是用于套利，这些都会影响到交易性质的界定，不同性质的交易税务处理方式也不一样。而所得税法在这部分金融税收规则还基本是空白状态。所以，如果我们想积极介入到BEPS关于混合错配这个行动计划的国际规则制定中，首先需要在我们逐步研究和确立针对混合金融工具的税收处理规则。当然，我们已经看到税务总局在这个方面已经开始尝试。《税务总局关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》（税务总局公告2013年第41号）应该是首开针对混合金融工具所得税规则探索的先河。但个人认为，这个文件对于处理目前出现的各种复杂的混合金融工具的指导作用还是很有限的。部分税务机关对各种混合金融工具消极参照41号公告的处理方法可能存在一定的问题。这个我也会在后面说。

债、股性质的界定是混合金融工具税务处理的首要问题，但实践中真的要界定清楚则非常困难：

 

我们把金融工具划分为两类，一类是权益性金融工具(股)，一类是债务性金融工具（债）。但是，混合金融工具往往是兼有股性和债性的一种混合性金融工具。对这种混合性金融工具的性质界定的税收处理方法无非就这三种：

1、全部界定为债性，并按利息进行所得税处理

2、全部界定为股性，并按股息进行所得税处理

3、对混合金融工具进行债、股的两份，一部分界定为债、一部分界定为股

说着简单，但是，在实践处理中则要根据各个金融工具的具体情况，按照一个案例就一个案例（case by case）方法，具体问题具体分析。不过，这里我们仍然需要提炼出一些原则供税务机关在具体界定时作为参考的。

（二）混合性投资业务41号公告的评析

税务总局2013年7月发布的《税务总局关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》（税务总局公告2013年第41号），这个文件可以说是开启了税务机关针对混合金融工具税务处理探索的第一步。毕竟混合金融工具的税务处理本来就是一个世界难题。因此，我们也不能指望一个41号公告就能解决所有问题。鉴于41号公告的拟文方式并非是提出一个一般性的处理原则，而是有严格的限定范围。因此，准确理解和运用41公告很关键。实践中我们看到有人一看到41号公告“混合性投资”几个字就非常激动，把上面混合性工具的税务处理都简单套用和比照41号公告，这个是不妥当的。

41号公告的第一条首先对该公告处理的问题范围给予了非常明确的界定：

即“企业混合性投资业务，是指兼具权益和债权双重特性的投资业务。同时符合下列条件的混合性投资业务，按本公告进行企业所得税处理”

41号公告明确，只有“同时符合下列条件”的混合性投资业务才能按41号公告处理，也就是说，只要混合性金融工具有一个条件不满足41号公告要求，则就不能按照41号公告的方法执行。同时，从41号公告第二条第一款的规定来看，该公告对于同时符合通知第一条5个条件的混合性金融工具实质界定为债。因此，41公告对于持有收益是按照债务工具的利息进行税务处理的，即“对于被投资企业支付的利息，投资企业应于被投资企业应付利息的日期，确认收入的实现并计入当期应纳税所得额；被投资企业应于应付利息的日期，确认利息支出，并按税法和《税务总局关于企业所得税若干问题的公告》（2011年第34号）第一条的规定，进行税前扣除。”因此，41号公告并非是对混合金融工具债、股性质界定提出判定原则的文件。而只是对某一类特殊的混合金融工具进行界定，并对这一类特殊的混合金融工具规范税务处理的规定。

41号公告第一条提出的五个条件分别是：

（一）被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利润、固定股息，下同）；

（二）有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金；

（三）投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权；

（四）投资企业不具有选举权和被选举权；

（五）投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动。

我们分别来看一下这5个条件：

1、需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息。定期支付金额这是债务工具的一个特征；

2、支付保底利息、固定利润、固定股息。固定或有保底的利率支付也是债务工具的一个特征。当然，对于债务工具而言，利率可以是固定的，也可以是浮动的。41号公告不强调一定是固定的，但如果浮动必须是有保底的浮动；

3、投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权。这是债务工具和权益工具的一大明显的区别，权益工具享有对企业剩余索取权。而债务工具则没有；

4、投资企业不具有选举权和被选举权。鉴于债务工具的所有人不是接收方股东，也就不享有股东的选举权和被选举权；

5、投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动。这里要注意，41号公告强调的是不参与被投资企业日常生产经营活动，这不代表投资企业没有对于被投资企业重大事项的否决权和参与权。因为，公司主要债权人对于公司重大事项也是可以有一定的参与权的，但一般部干预企业的日常生产经营活动。这个也是债务工具和权益工具的一个判断参考标准。

6、债务工具和权益工具另一个重要的判定标准就是对于投资本金的偿还问题。债务工具一般应该有明确的投资期限或特定投资条件，而权益工具没有。债务工具中本金的偿还人应该是接受投资的企业。因此，41号公告第2条后一部分说了“有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金”。这里一定要注意，41号公告界定的本金偿还主体一定是被投资企业。如果不是被投资企业则不能适用41号公告。

目前，很多房地产企业在土地融资中采用的信托融资方式多采用的就是类似于41号公告所说的“假股真债”的融资模式。但是，如果你去根据每一个信托产品具体分析来看，不同的地产信托产品是否能适用41号公告还是有很大的不确定性的。最大的问题，就是在最后信托到期的退出环节。大部分信托在投入时都是用股权投资进。但是在退出环节，大部分房地产信托都是采用大股东股权回购方式实现信托的退出，而非采用由接受投资企业采用“定向减资”方式赎回投资或偿还本金来实现信托退出的。因为在信托退出时点，地产企业往往都已经经营了一段时间，产生了其他债权和债务，如果用减资方式退，会涉及到很麻烦的《公司法》程序问题。

 

用我们上面这张图来界定41号公告所定义的混合性投资，这种混合性投资的5个条件基本都是债务工具的属性，很少有权益工具的属性。同时，加之41号公告对这种混合性金融工具的到期退出方式只限定为被投资企业偿还本金，从而把大股东股权回购方式排除在外。因此，41号公告所界定的混合性金融工具本质还是债。如果把债比喻成羊，股比喻成狼的话，41号公告界定的混合性金融工具还不是狼羊杂交体，顶多只是一个披着狼皮的羊，因此在我们的图谱中41号公告所说的混合性投资基本处在蓝色的底端，债性可能是99%，1%只是披了一个层股的外衣。

如果房地产信托融资采用大股东股权回购方式退出，或者投资方在符合特定条件下可以参与被投资企业税后利润，再或者利率的支付没有固定期限或没有任何保底条件，完全是浮动的，此时41号公告就无能为力。这些混合性金融工具税务处理仍处于政策真空地带。

41公告除了可以用在部分特定信托产品的税务处理，部分保险公司发行的另类投资公司也可能适用41号公告。同时，部分永续债也可能符合41号公告条件。因此总体来看，41号公告在处理目前纷繁复杂的混合金融工具上的作用还是十分有限的。

（三）美国联邦所得税税法债、股界定原则借鉴

美国联邦所得税法中原先的385条款主要是用来解决美国混合金融工具债、股性质的界定问题的。在385(b)条中列举了判断混合金融工具债、股性质界定时应考虑的一些因素：1、是否存在书面的、无条件根据对方要求或在一个特定的时点支付固定利息的承诺；2、这种混合金融工具的偿还顺序是劣后于还是优先于公司其他债务；3、公司的债资比例；4、这种金融工具是否存在可以转股的条款；5、该混合金融工具持有人和公司股东之间的关系。鉴于混合金融工具的债股划分本身就很复杂，法律条文规定更多是原则化，因此385(a)授权美国财政部长认为在有必要的情况下可以颁布相关规定去界定混合金融工具是否是股还是债（抑或部分是股部分是债）。同时，由于美国还是一个案例法，法院在具体司法判例中所确定的判定原则也会对美国税收行政实践产生影响。根据385(a)授权，美国财政部在1980年3月24日公布了债、股性质判定的草案意见，最终的规定在1980年12月正式颁布。但是，该规定的实际生效时间多次延期。最终，在该规定尚未生效前，美国财政部在1983年通过 T.D.7920，1983-2 C.B.69撤回了该未生效的规定。

1994年，美国收入局发布了Notice 94-47,1994-1 C.B.357，该规定认为基于联邦所得税法的目的进行一项混合金融工具债、股性质界定时，应考虑合同的条款和与之相关联的各种事实和情况。这里有两点要注意，94-47文所列举的因素只是用于在联邦所得税层面，在征收所得税时的债、股性质界定的判断标准，不适用会计处理和其他方面；其次，在判定混合金融工具的债、股性质时，不能仅仅依据金融工具本身的合同条款，要综合考虑与之相关联的事实和情况，这里包括金融工具发行人或持有人的目的、持有用途、持有人与发行人原股东、债权人的关系等。而美国财政部收入署在1999年6月15日发布了No.199940007的备忘录，该备忘录是收入署针对美国纳税人一个具体案例进行的债、股性质判定的实践，该备忘录在判定中所运用的原则也主要是Notice 94-47中所列列举的原则。因此，我们主要看一下美国Notice 94-47这些原则是如何运用进行混合金融工具债、股性质界定的。

Notice 94-47对于混合金融工具债、股性质界定列举了8项判定标准：

1、该项金融工具合同中是否存在一项无条件根据对方要求或在可以合理预计的未来有一个固定的到期日需要支付一笔固定金额的承诺；

【说明】债务工具有一个非常明显的特征就是，该项金融工具有一个确定的到期日，在该到期日，金融工具持有人有权无条件的取得对本金的偿付。有明确的到期期限表明该金融工具有确定的义务要偿付（这里一项债的特征），而没有确定的到期期限表明该项金融工具的偿付取决于发行人的情况和意愿（这是股的特征）。

例如在Gillbert v.Commissioner,248 F 2d 399(2ndCir.1957),cert.denied,359 U.S.1002(1959)中，法院认为，利息要得到所得税税前扣除的前提条件是债务必须存在，即要存在一个确定的到期日有法定的必须无条件偿付一定金额的义务。如果没有这样的义务，则这笔金融工具就不属于债务，利息就不能税前扣除。

2、该笔金融工具持有人是否拥有要求偿付本金和利息的权利

【说明】另一个区分债、股工具的重要考虑因素就是该项金融工具的持有人是否有权利要求偿付本金和利息。有一项确定性的权利要求偿付本金和利息是债的特征，而没有这样的权利则具有股的特征。

3、该项金融工具持有人偿付权利是否劣后于公司的一般债权人

【说明】如果一项金融工具的偿付权利劣后于公司一般债权人，则表明这项金融工具更类似于股（或者说该项金融工具至少缺少债务人-债权人关系中的一项典型特征）。然而，如果该项金融工具的偿付权利劣后于公司一般债权人，但却优先于发行人的优先股和普通股股东，则该项金融工具并非必然就排除被认定为债的可能性。

4、该项金融工具是否赋予其持有人参与该金融工具发行人管理的权利

【说明】金融工具合同中存在投票权或其他对发行方管理的权利则一般是股的特征。

5、该项金融工具的发行人是否存在资本弱化

【说明】一般情况下，如果一家公司只有一点名义上的资本金，同时有大量的债务，这一事实一般表明那些贴着债务标签的金融工具很可能是权益工具。因此，发行方的负债/权益比也是考量一项金融工具是股还是债的重要因素。债务/权益比是衡量一家公司在不损害债权人权益的情况下可以承受的损失程度。高债务/权益降低了突发经济萧条对债权人的保护。因此，高债务/权益比可能显示金融工具的发行只是一项资本性投入（contribution）而非一项公允的债务（a bona fide loan）。

6、金融工具的持有人和公司的股东是否相同

【说明】公司股东和债权人之间的关系在对金融工具债、股性质判断中也有作用。特别是如果该项金融工具的持有人也同时持有发行人股权的情况下，该项因素更需要被考量。

7、金融工具的发行方和购买方如何表述该项金融工具

【说明】一般情况下，股票的发行方会将其标榜为一项权益工具，而如果其发行债券、票据则表明这是一项债务工具。根据385(c)条款规定，一项金融工具在发行时究竟是债、还是股的性质界定取决于该项金融工具的发行人和其所有持有人。如果发行人将该项金融工具认定为债，但仅仅是收入署或某一个该金融工具持有人认为他们的处理方式和发行人不一样，即他们认定为是股，这一单边的认定对金融工具债、股性质的界定并不具有决定性作用。

8、除了因为税收的目的，该项金融工具在监管、评级或者财务层面是如何认定的

【说明】在非税收层面原因，金融工具的相关方是如何认定该项金融工具是股还是债也是税收进行界定时一项重要的参考因素。例如，某项金融工具根据财务会计准则规定，发行方将其在合并资产负债表中列示为一项无抵押或无担保债务或者将其列示为一项权益工具。再比如，标准普尔在某家银行资本充足率进行评价时，将某项金融工具列入一项长期负债，但又将其作为二级资本工具算资本充足率等。这些因素都可以作为我们税法上进行债、股判定的参考因素。

有人可能认为，要那么复杂吗，我税法上就跟着《合同法》、《公司法》、《证券法》等私法定义走，后就跟着会计准则走不就可以了吗。这个问题就不是这么简单的了。因为税法和私法的目的不一样。这部分，我觉得汤洁茵在《交大法学》（2014年第1期）发表的《新型投资工具的税法属性辨析-基于美国的经验和借鉴》中说的很到位：“税法和私法的关系，及税法相对于私法的独立性，一直是税法学领域中存在有争议的课题。从当前的研究成果来看，主要形成了私法优先说、税法优先说和目的适合说。私法与税法的任务及其需要有别，其规律立场不同，因此有必要承认其概念的相对性。由于税法与经济上的事件或状况相联结，即使借用私法上的概念或构成要件，其目的亦在于把握该典型的司法上的交易活动所表彰的经济上的事实关系。税法和司法各自有自身的价值秩序与正义要求，彼此有着规范目的上的歧义，税法承担依经济负担能力课税的公平原则，不应遭私法规范目的所取代。因此，私法仅有适用上的先行性，不具有优先税法的拘束力。基于目的适合说，尽管权益性投资和债权性投资为金融法等领域所传来，但应依循税法的规范意义与目的进行诠释，而不受金融法等司法的严格拘束。就规范目的而言，税法与公司法、金融法和会计法各有不同。这也决定了在判定债权与权益性投资的属性时，所遵循的标准将各有不同。公司法对投资行为的规范主要在于投资者与其他投资者、管理者、债权人之间的权利制约与平衡。金融法则关注一项金融交易对市场秩序的整体影响……而以量能课税为基础的税法必须评价相关主体的经济负担能力。”当然，税法还要关注纳税人对金融工具使用的特定目的，比如是否有避税因素等。所以，不能简单以私法和会计的处理来定义税法要素。

其他因素的考量：

一下这些因素在联邦所得税中对于一项金融工具债、股性质的界定也相关：

（1）金融工具可转化为发行方股东的属性（股的特征）

（2）偿债基金安排 a sinking fund (债的特征)。偿债基金亦称"减债基金",是指发行公司为偿还未到期公司债而设置的专项基金；。偿债基金一般是每年从发行公司盈余中按一定比例提取，也可以每年按固定金额或已发行债券比例提取。

（3）不确定金额支付 Contingent payments（股的特征）

（4）发行人拥有从外部借款机构取得贷款的能力（债的特征）

（5）债权人不能在到期日得到偿付或寻求延期偿付安排（股的特征）

通过分析美国联邦所得税法中关于混合金融工具债、股性质的界定以及美国的税收司法实践来看，对于混合金融工具的债、股界定，我们很难用一个文件就一劳永逸的解决所有问题。因为金融创新不断发展，及时是同样名称的金融工具，比如永续债或优先股，也会因其内部具体条款不一样，其债、股的属性会发生变化。因此，在这一块的税收行政实践应该还是借鉴美国的类似做法：即首先以财税的名义确定一个债、股性质界定的原则性文件，这种文件的拟定方式应参考类似于与税务总局国税函【2009】601对协定“实际受益所有人”界定的那样，提出一些原则性的判定标准。然后，通过税务总局根据实际情况发布公告的方式，细化判定规则，指导税务行政实践。最后，对于特殊案例，以专项请示后通过税总函的文件给予行政指导，丰富判定实践。

（四）商业银行混合金融工具的案例分析

商业银行按照巴塞尔协议 III 以及《商业银行资本管理办法（试行）》的规定，会发行各种混合金融工具补充银行资本金。这些混合金融工具就包括优先股、商业银行新旧次级债。这些金融工具就具有债、股的混合属性。但这些金融工具的债、股性质的界定实际是41号公告没办法解决的。所以，我们结合上一篇美国联邦所得税法提出的一些原则，对这些混合金融工具的债、股属性进行一些探讨。

一、商业银行优先股

优先股根据其具体条款的不同，其债性和股性是不一样的。比如有累计优先股、参与优先股、可转换优先股、可收回优先股、可复活表决权优先股等不同形式。正是因为不同类型的有限股，债股属性是不一样的，所以金融负债和权益工具区分及相关会计处理的规定，我们会计准则中，在应付债券科目下有优先股的列示，在权益工具的其他权益工具中也有优先股的列示。

目前，商业银行根据国务院和相关部门的要求，会通过发行优先股作为补充“其他一级资本”的工具。那商业银行支付的优先股股息是利息支出还是股息支出呢，这个就涉及到我们在税法上要对照银行发行的优先股具体条款进行债、股性质的界定。我们可以以建设发生发行的优先股条款来看（其他银行业基本类似）：

建设银行在境内发行优先股，总数量不超过6亿股，具体条款如下：

1、根据证监会相关规定，在出现强制转股触发事件的情况下，本次优先股将强制转换为A股普通股。

【说明】由于根据《优先股试点管理办法》的规定：上市公司不得发行可转换为普通股的优先股。但商业银行可根据商业银行资本监管规定，非公开发行触发事件发生时强制转换为普通股的优先股，并遵守有关规定。也就是说，目前发行的优先股原则是不具有可转换普通股的权利的，转换只是在极端情况下出现。因此，这一条表明其相对于普通股的股性要弱一些。

2、本次优先股无到期日，且投资者也不应形成本次优先股的赎回权将被行使的预期。

【说明】从这一条来看，该项金融工具合同中是不存在一项无条件根据对方要求或在可以合理预计的未来有一个固定的到期日需要支付一笔固定金额的承诺，因此其债性很弱，股性更强。同时，这一条也表明，该笔金融工具持有人无权要求偿付本金，这要表明其股性更强。

3、本次优先股表决权收到限制，一般情况下优先股股东无权召开及出席任何股东大会。

【说明】从该项金融工具是否赋予其持有人参与该金融工具发行人管理的权利来看，优先股股东无管理参与权，因此看这个要素，优先股的债性又要强一些。

4、本次优先股设置了表决权恢复条款。按照章程，如果建行连续三个会计年度或连续两个会计年度末为按规定支付优先股股息，优先股股东可以恢复表决权。

【说明】从这一条规定来看，建行优先股设置了表决权恢复条款，这是股性更多的表示。

5、本次优先股的股息不可累计。

【说明】股息不可累计，说明其股性更强一些。而可累计则显示其债性更强一些。

6、根据《优先股试点管理办法》规定，本办法所称优先股是指依照《公司法》，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产。

【说明】这说明建行优先股权利在偿付权利上只是优先于普通股，劣后于一般债权人的。这表明其股性更强。

7、会计、评级对建行优先股的看法

【说明】建行发行说明中明确表明其发行优先股是用于补充其他一级资本的。在会计上，其优先股是列示在其他权益工具-优先股下。即会计上这种金融工具是作为权益工具核算的。同时，中金等类似评级机构对建行优先股评级也是按照股来界定的。

所以，综合上面因素来看，建行优先股虽然具有一些债的特征，比如不能参与公司日常生产经营活动，不能可转普通股等。但总体来看，建行发行的优先股股性更强。因此，我们所得税上将其界定为股，同时，国务院关于开展优先股试点的指导意见中也明确，公司公开发行优先股的，应当在公司章程中规定“在有可分配税后利润的情况下必须向优先股股东分配股息。即优先股在分配次序上不能优先于债权人，只有在公司有课分配利润是才能分配。即优先股股息还是来自于税后可分配利润。因此，建行支付的优先股股息不能税前扣除。而购买优先股股东取得的股息可以比照符合条件的居民企业间的股息所得免税。

二、商业银行次级债

商业银行次级债券是商业银行发行的、本金和利息清偿顺序列于商业银行一般负债之后，先于商业银行普通股和优先股的债券。次级债券可以计入商业银行的二级资本（附属资本），以满足监管机构对资本充足率的要求。

商业银行发行的次级债都是固定利率的，且有固定期限的债券，一般是5+5年，也有更长期的。因此，商业银行次级债有明确的偿还期限，这是债的很明显的特征。

同时，在商业银行旧式次级债中都有利率跳升机制，比如5+5年，如果发行人在第5年末不赎回债券，利率要跳升。同时，在现在利率下行的大背景下，商业银行业会选择赎回旧债，发行新债将其融资成本。因此，在可预计的未来，发行机构会偿付本金。从评级机构来看，中金、海通等券商对商业银行次级债都是按照债券进行评级的。同时，会计上，商业银行发行次级债在会计核算上也是放入次级债券核算的。虽然根据巴塞尔协议III 以及《商业银行资本管理办法（试行）》，新的次级债增加了减计或转股条件，同时对赎回权形式提出更严格要求。因此，新商业银行次级债股性要增强一些。但总体来看，商业银行次级债的大部分还是债性，在所得税处理上将其划分为债务工具，支出按利息支出进行所得税定性处理更加合适。

（五）“永续债”税收属性分析 

将永续债单独拿出来分析是因为，不像我们上一篇探讨的商业银行发行的优先股还是次级债这些混合金融工具，虽然他们已经不再是100%的股和100%的债，但总体来看，根据国务院关于优先股试点办法的规定，商业银行发行的优先股从合同内容来看，基本股性是占绝对优势的。而次级债从商业银行的发行条件来看，有固定的本金偿还期限，利率基本是固定利率，债性也是非常强的。但是，对于的永续债而言，发行主体多样，各个永续债的条款也存在一定差异，债股性质要更加模糊一些，从而税收属性的界定上也存在一定的挑战。

首支永续债是由武汉地铁集团发行的“13武铁债”，截止目前债券市场已经发行的永续债规模在924亿元，其中有34支是永续中票，2支永续企业债。

根据中金公司对已发行永续债的条件进行分析，目前发行的永续债主要具有如下特点：

1、发行期限

永续债发行文件关于期限的表述一般有如下两种：一种是无约定到期日但在债券持续期间有赎回选择权。另一种是有约定到期日但赋予发行人延期选择权。

2、赎回日的设定

发行人有权在债券发行后第N年的付息日当天赎回债券，即设定首个赎回日，一般为3年、5年和7年。在首个赎回日后，后续赎回日有两种形式，一种是首个赎回日后的每个付息日都有赎回权，另一个是在每满X年付息日都可以赎回债券，比如每隔5年可以赎回一次。

3、利率跳升机制（不赎回惩罚机制）

如果发行人不行使赎回权，则需要向上重置票面利率。目前永续债的上浮基点都为300bp，也有200、400或500bp。

4、利息递延

永续债都有选择性利息递延条款，但没有强制性利息递延条款，同时都基本设置了递延支付利息的限制性条款。

5、利率递延的孳息

部分永续债规定，如果发行人选择递延支付利息，已经递延的利息需推迟下一个利息支付日支付，且按当期票息利率累计计息（复利）。个别债券还规定了当发行人选择利息递延后，也需要向上重置票息。比如14首创集团永续债规定每递延支付一次，债券票息利率基本利差从下一个计息年度上调300bp。

6、对分红、减资限制条款

永续债一般会规定，发行人在付息日前一定时间内（通常1年）如向普通股股东分红、减资或偿付顺序劣后于永续债的证券，则不得递延利息或其孳息，即所谓的look-back条款。或者规定如果发行人选择递延支付利息，直至已递延的利息及其孳息全部清除完毕，否则不得向股东分红，减资或或偿付顺序劣后于永续债的证券进行任何形式的偿付。目前这两个关于向普通股股东分红的限制条款在目前永续债发行文件中非常常见。

7、次级属性的判断

目前永续债几乎都明确（除武汉地铁永续债未明确外）在破产时没有次级属性，在破产清偿顺序上等同于一般高级债。这说明在破产清算情况下，发行的永续债不具有在破产清算时吸收损失的作用。因此，在这一点上不具有股权的特征。

由于永续债既有固定利率也有浮动利率，且并非每年都需要固定支付利率，且也没有一个到期日发行人需要赎回投资或偿还本金的规定。所以，对照税务总局2013年41号公告的规定的5个条件，永续债不符合41号公告所混合性投资的定义，我们也就无法用41号公告来解决永续债的税务处理问题。

对照美国Notice 94-47对于混合金融工具债、股性质的判定标准，我们也可以来看一下永续债的股、股性质：

1、该项金融工具合同中是否存在一项无条件根据对方要求或在可以合理预计的未来有一个固定的到期日需要支付一笔固定金额的承诺；

从这一条规定来看，发行的永续债基本都是约定，除非发行人依照发行条款的约定赎回债券或选择不续期，该项债券将长期存在。因此，该项金融工具合同中不存在一项无条件根据对方要求在未来支付固定金额的承诺。因此，从这一点证明了永续债具有较强的股性。

但是，虽然发行人可以选择在赎回日是否赎回债券或延续债券，但发行的永续债在发行人选择延期时都约定由较强的利率跳升惩罚机制（目前仅有14浙物产MTN001没有赎回权和利率调整机制）。在目前市场整体降息的大背景下，永续债发行人完全有可能选择不续期而重新发行新债券。因此，我们在评估永续债的债、股属性，如果其他条件相同，存在不赎回惩罚机制的永续债股性要弱一些。

2、该笔金融工具持有人是否拥有要求偿付本金和利息的权利

永续债的持有人没有要求发行人偿还本金和利息的权利。发行人可以决定是否赎回债券或支付利息。只不过在利息支付上，如果发行人不支付永续债利息，则不能向其股东分红或减资。因此，从该条款来看，永续债的股性更强。

3、该项金融工具持有人偿付权利是否劣后于公司的一般债权人

从这一条来看，永续债在偿还顺序上和公司的一般债权人在同一个顺序上，及永续债并没有次级属性。比如国电电力永续中票中关于清算偿付顺序上就明确“本期中期票据的本金和利息在破产清算中的清偿顺序等同于发行人所有其他待偿还债务融资工具”。因此，基于这个条款，永续债有具有较明显的债性，没有股性。

4、该项金融工具是否赋予其持有人参与该金融工具发行人管理的权利

永续债合同中都没有约定永续债持有人可以参与发行人管理的权利，或具有投票权或选举权，且永续债合同中都没有恢复表决权条款。因此，这一条件彰显的是永续债的债性。

5、该项金融工具的发行人是否存在资本弱化

这个要结合具体永续债发行主体情况来分析。

6、金融工具的持有人和公司的股东是否相同

大部分永续债都在银行间债券市场交易，持有主体和公司的股东基本是不相同的。因此，从这一点显示了永续债的债性。

7、金融工具的发行方和购买方如何表述该项金融工具

虽然永续债的名字用的是债而不是股，但是从实际案例来看，大部分发行方都是将永续债作为股来进行会计核算和表述的。而购买方来看，从华泰证券的分析报告来看，购买人购买永续债并非像股权投资一样要分享公司未来增长带来的剩余索取权，主要是因为永续债能够提供更高的票息。同时，鉴于大部分永续债都可以在银行间债券市场可转让。因此，购买人更多的是将永续债作为一项债权投资来看待。

8、除了因为税收的目的，该项金融工具在监管、评级或者财务层面是如何认定的

这里可以看一下会计规定和评级层面的规定。

(1) 会计规定：

针对优先股、永续债的会计核算问题，财政部2014年发布了《金融负债与权益工具的区分及相关的会计处理》（具体内容这里不表述）。根据财政部颁布的这个规定，由于目前发行的永续债发行人可以有条件避免以交付或其他金融资产来履行一项合同的义务，同时基本不存在以交付发行方权益工具结算等或有结算事项。因此，在会计准则层面，大部分金融机构将永续债都是划分为权益工具，在资产负债表中，所有者权益中“其他权益工具—永续债”来列示。

(2) 评级层面：

无论是中金公司、华泰证券还是招商证券等机构，根据国外评级机构（比如标准普尔）评级标准来看，目前发行的永续债股性较弱，发行规模较小，对发行人主体资质的影响有限。即从评级机构的标准来看，对于永续债，他们基本是按照债的标准进行评级。

从这面分析就可以看出，对于永续债这种混合金融工具而言，其债、股的属性都有，从而在税务处理中出现混合错配的风险就很大。从目前查询到的相关资料来看，部分永续债发行人虽然把永续债作为权益工具进行会计核算，但是，对于永续债的利息支出还是作为一般利息支出税前扣除了。

相对于商业银行优先股和次级债而言，税务机关对于永续债的税务处理则面临了更大的挑战。首先永续债的债、股属性都较强，且不同永续债合同内条款差异大，债股属性还更不一样。同时，在税收之外，会计准则层面和评级层面对永续债的定性，以及发行人和持有人对其态度也不一致。鉴于41号公告无法解决永续债的税务处理问题，这一块内容仍需要总局层面进一步明确。

我们经常说，税收政策是规范交易行为的。因此，总是新的交易行为最先出现，会计规定其后，税收规定肯定是最晚的。那在财政部或总局暂未明确永续债所得税处理前，基层税务机关在现有税收政策框架内该如何处理这个问题呢？《税务总局关于企业所得税应纳税所得额若干税务处理问题的公告》（税务总局公告2012年第15号）给出过一个大的原则，即该公告第八条“关于税前扣除规定与企业实际会计处理之间的协调问题”规定：根据《企业所得税法》第二十一条规定，对企业依据财务会计制度规定，并实际在财务会计处理上已确认的支出，凡没有超过《企业所得税法》和有关税收法规规定的税前扣除范围和标准的，可按企业实际会计处理确认的支出，在企业所得税前扣除，计算其应纳税所得额。换句话说，目前在财政部或总局没有额外规定前，对于永续债利息的所得税处理，对于发行方而言，如果发行方按照会计准则规定将发行的永续债划分为金融负债，作为应付债券核算，其利息支出作为一般利息支出处理，则永续债利息在企业所得税前暂可以扣除。由于企业发行永续债都需要履行批准手续，根据《企业所得税法实施条例》第三十八条第一款规定：企业经批准发行债券的利息支出可以据实扣除。那就是说如果企业发行永续债，如果这个永续债根据财政部会计准则相关规定就应该划分为金融负债，且企业作为应付债券核算，其利息在企业所得税前可以据实扣除。如果企业发行的永续债，根据会计准则规定是划分为权益工具的，则永续债利息支出只能从企业未分配利润中支付，那这部分利息支出就不允许企业所得税税前扣除。
    但税收上另外要注意的是如果发行人把永续债作为权益工具，支出从未分配利润核算，但持有人将永续债投资却作为债权投资，收益核算为利息收入，或者反之，这个就出现混合错配的问题了。因此，后续对于持有人取得永续债利息收入的税务处理需要在实践中保持和发行人税收属性上的一致性。

（六）衍生金融工具的税务前沿问题

在我们前面几篇文章中谈到了，对于混合金融工具在进行税务处理时，首先是要界定其形式是股还是债，因为我们税收上对于股和债的税务处理是完全不一样的。因此，我们前面主要是提出各种判定的标准，对某种混合金融工具是股还是债进行性质的界定。但是，现实中所出现的情况要比我们想象的复杂的多。各种衍生金融工具的出现，纳税人通过同时持有基础金融工具和衍生金融工具的各种组合会产生不同的经济后果。比如，根据非常著名的看涨-看跌平价关系式(put-call parity), S+P=B+C（S指股票，B指债券，P指看跌期权，C是看涨期权）。通过这个公式我们可以看到 S=B+C-P,即纳税人可以通过持有一个零息债券加上一个看涨期权，卖出一个看跌期权的组合实际就是持有一份不付息股票。同样B=S-C+P，纳税人也可以通过持有一个不付息股票，同时买入一个看跌期权同时卖出一个看涨期权的方式，实际获取一个零息债券。也就是说，通过混合持有一系列基础金融工具和衍生金融工具，债、股的性质是可以转换的。这就更加大了税务机关对纳税人混合金融工具的税收属性的界定，以及由此导致的征税难题。

我们仍然是美国财政部收入署在1999年6月15日发布了No.199940007的备忘录中所提到的那个案例来说明，这里我们为了讨论方便，我们对这个案例进行适度简化：

某券商持有100万股S上市公司的股票，购买的价格是20元/股。按照约定，该券商需要持有该股票至少2年。

2011年1月，该券商向社会公众发行了一项结构债券，该债券的发行价格是以其持有的80万股股票为基础，价格为40元/股。即发行总额为3200万元。

1、该债券合同约定，存续期为6年，每年年末12月31日，券商向债券持有人支付4%的利息；

2、第5年年末，该券商对该债券享有赎回权。如果券商选择赎回，则需要按赎回当日S上市公司股票的市场价格加上该债券尚未支出的利息向投资者进行偿付。

3、如果券商不选择赎回，则到第6年末的到期日，该券商必须在按规定支付利息后，按照到期前一日S上市公司股票的市场价格向投资者偿付本金。

该券商认为，这项金融工具就是债券，因此，券商对于按期支付给投资者4%的利息就作为利息支出在企业所得税税前扣除了。这里的问题就在于，券商发行的这个金融工具（即使他自己称之为债券，是否在税收上应该被界定为债，从而支出的这些支出属于利息支出呢？）

此时，在这个案例下，我们就不能仅盯着该券商发行的这个金融工具来进行税收属性界定，需要综合考虑券商整个的交易性质和交易目的。

从这个交易本身来看，在发行该金融工具前，券商是持有100万股S上市公司股票的。同时，该券商发行这个金融工具的价格就是基于其持有的80万股股票和每股40元的价格确定发行额度的。

其次，我们又看到，券商对于购买该项金融工具人的本金偿付属于或有支付，即支付的金额是根据S公司股票的价格来确定的，这种支付方式就具有权益工具的特征。但是，从整个交易来看，如果在第5年年末，S公司股票的价格小于40元/股，券商会选择赎回该项金融工具。但是，如果在到期日赎回，则券商必须按照股票市场价格向投资者偿付本金。

整个交易总体来看，对于券商而言，其实际持有如下三个金融工具：

1、持有S公司的股票

2、买入执行价格是40元/股的S公司股票的看跌期权（long put）

3、卖出执行价格是40元/股的S公司股票的看涨期权(short call)

这个交易就是一个领式期权（collars）的套期交易。这种交易在美国联邦所得税法中，根据sectoin 1092(c)(1)的规定属于一种“跨式交易”（straddles）。如果属于这种交易，根据section 263（g）的规定，券商支付的这些利息实际是一种购买期权的成本，不允许作为利息直接扣除，应该资本化处理，增加其持有股票的计税基础。

如果该项金融工具的条件再变：

券商就是按照40元/股的价格发行这项金融工具。发行后，每年按照2%支付利息。同时，合同约定，如果在该债券的存续期内，该股票分配股息，则这部分股息需要追加进入利息，通过利息支付给金融工具购买人。到期日，券商直接按照S公司股票的市场价格向投资者偿付本金。

如果是上面这种条件，这种金融工具征税方法又不一样了。券商发行这种金融工具，实际上是一种类似于融券的交易的卖出。在该项金融工具的发行日，券商已经按照40元/股的价格实际已经将80万股股票卖出了。因此，根据section 1001,如果纳税人已经实质对资产进行了处置，且处置金额大于资产的计税基础，此时就应该立刻确认损益。

通过分析美国收入局的这个案例，我们旨在说明，实际上对于混合金融工具的税务处理绝不仅仅是界定为股、债性质这么简单，还要综合考量纳税人持有一揽子金融工具的经济实质和交易目的，从而确定税收的征税方法。美国在这一方面已经有了长时间的探索，形成了一套征税的制度。目前金融创新不断发展，各种衍生金融工具会层出不穷，税收制度在这方面还几乎处于空白，未来需要研究和完善的地方还很多。

这个系列的文章我想就以这篇文章来结束，这里仅仅抛砖引玉的提出金融税收制度中需要研究和关注的一些问题，需要理论界和实务界结合金融实践，借鉴国外好的经验，逐步建立和完善金融税收制度。