【干货】房地产融资租赁业务合同公证探讨

一、以房地产作为标的开展回租赁业务的合法性

进行房地产融资租赁业务中所遇到的最大困惑是：是否有规避法律之虞？

很多人会认为融资租赁公司现在开展很多业务，其所订立的融资租赁合同是：行融资租赁之名，为放贷收息之实。这样的融资租赁合同是否应受法律保护

本公证员以为，如果承租人以其自有的房地产出售给租赁公司，由租赁公司享有房地产所有权的同时出租给承租人使用，并由承租人根据融资租赁合同支付租金的，构成融资回租赁法律关系，符合商务部关于印发《融资租赁企业监督管理办法》的通知【商流通发[2013]337号】中第八条的规定。

因回租赁是承租人和供货人为同一人的特殊融资租赁方式。融资租赁合同虽兼有融物与融资的功能，但其融物的最终目的是为了融资。而回租赁业务的指向性则更为明确地倾向于融资。即使其与借贷的相关特征发生重叠，也不能指责其不符合融资租赁的特征。所以，这样的业务完全可以受融资租赁合同法律规范调整。相反，如果因为融资租赁的购买类似放贷、支付租金类似支付利息，而将其看作借贷，是没有深刻理解融资租赁和回租赁。正如可以把所有的法律关系都认为是买卖关系一样。

二、所涉房地产未办理产权变更登记，合同效力问题

出于融资租赁公司的税收、业务流程等综合考虑，回租赁业务项下的租赁物，在租赁期间不会实际过户至出租人名下。如果进行房地产融资租赁业务，同样如此。那么所产生的第二个问题是，租赁期间的标的房地产的产权依旧在承租人名下，其合同效力如何？

虽然，《土地管理法》第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”，并且《城市房地产管理法》第六十条第二款规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民房产管理部门申请房产变更登记。”

可以，房地产在转让或变更时，申请办理变更登记手续，是嗣后发生的物权法律行为。

但是，法律和行政法规并没有将土地使用权和房屋所有权变更登记作为合同生效要件加以规定。《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”

这表明是否变更登记与合同是否有效完全属于两个法律问题。不能因为嗣后尚未办理变更登记而否定之前签订的合同是无效的。

至于有人会提出，依旧登记于承租人名下的已经合同协议归出租人所有的标的房地产，会使出租人承担一定的风险，因该风险存在，恐怕所签订的合同无效。这样的说法根本毫无依据。

三、司法实践中对于房地产融资租赁的认定

司法实践中，对于以房地产作为标的进行融资租赁业务，也多有法院作出积极的判决。

上海市高级人民法院的(2003)沪高民二(商)终字第53号判决中，就对于房地产融资租赁作出支持的判决（而且，本案是上海市高院维持了上海市第一中级人民法院（1999）沪一中经初字第1043号的初审判决）。

上海市浦东新区人民法院的(2009)浦民二(商)初字第303号裁定，虽是对于管辖权异议作出裁定，但依然提及：“尽管融资租赁合同的标的物是房产，但其基础法律关系是融资租赁合同。”

最高人民法院的(1997)经终字第344号虽以调解结案，但在调解书中提及，原审法院判决本案租赁物房屋归融资租赁公司所有。

四、部门及地方的认可和支持

关于融资租赁企业以房地产作为标的开展回租赁业务，法律虽未作明确规定，但有关部门在建立部门规章时对此类业务表现出了习惯。

比如，财政部、税务总局下发的《关于信达等四家金融资产管理公司税收政策问题的通知》【财税[2001]10号】中规定，三、资产公司收购、承接、处置不良资产可享受以下税收优惠政策：1、对资产公司接受相关国有银行的不良债权，借款方以货物。不动产、无形资产、有价证券和票据等抵充贷款本息的，免征资产公司销售转让该货物、不动产、无形资产、有价证券、票据以及利用该货物、不动产从事融资租赁业务应缴纳的增值税、营业税。

此外，一些地方也对此表示支持，比如：舟山市人民下发《关于促进我市融资租赁业发展的若干意见》【舟政办发〔2015〕3号】中规定，各类融资租赁公司开展不动产、无形资产售后回租业务，出售资产的行为不属于营业税和土地增值税征收范围，不征收营业税和土地增值税，以其向承租者收取的全部价款和价外费用扣除出租方承担的出租不动产、无形资产的实际成本（包括对外支付的借款利息、发行债券利息）后的余额为营业税计税营业额。

虽然，我们认为上述规章中的“不动产”与本文所要讨论的“房地产”并非同一个概念。但是，很清楚的是，“房地产”是包含于“不动产”这个总概念项下的。

五、公证制度中合同公证业务的概况

《公证法》第11条规定了“合同”是公证机构办理公证的主要事项之一。但在办理合同公证时，往往会发生遭遇不同公证机构或同一公证机构不同公证员，对于不同合同的公证是否可以公证或如何公证给出不同答案，而造成上述原因最大的桎梏，无过于合同中的“合法性”问题。

在论及合同公证的“合法性”时，可能存在如下意见：有人认为，合同的合法性是在不违反法律的强制性规定原则下，由当事人行使私法意思自治的契约自由权利；有人认为，合法性就是要具有与之相匹配的法律规范，如没有相关法律规范的，则将当事人的合同置于一个既不完全认为其违法、又不敢承认其合法的“灰色地带”；更有人认为，合法性就是要与法律条文内容甚至字眼一一对应，如不满足上述近乎机械的条件则直接视之为“不合法”。无论如何，各人在衡量“合法性”的标准时，竟然可以呈现出如此众多的见仁见智，而不加论证说理、随意地求衷于一是未免缺乏客观性、科学性。

“依法治国”主导的时代背景下，试图在法律帝国中占据举足轻重一隅之地的公证制度，在面对纷繁复杂的各式合同时，纵然受到固有的公证体质及其他因素的限制与影响，而单单抱有“没有法律规定就不能办理”的作法未免轻率。

实践中，也有不少公证执业者在面对一些合同公证时，简单地对合同进行签名或（和）印鉴属实公证。对相关文书停留于形式上的审查并限定公证人自身责任地证明当事人的签名或（和）印鉴属实，除在美、英等普通法系盛行外，亦在大陆法系广泛地存在。[1]