在建工程抵押中存在的风险防范

近期为遏制房价的迅猛上涨，采取了一系列政策，使开发商资金更加紧张。因此以正在建造的建筑物设定抵押向银行申请贷款，已成为房地产开发企业融资的重要渠道。针对在建工程抵押中存在的事实纠纷和法律风险，建议对其进行严格审查，并利用网络对在建工程实施动态管理。

在建工程抵押的概念和条件

一般认为，狭义的在建工程是一种实物上的未完成状态，指建筑物的主体结构处于建设过程中。而广义的在建工程是一种在法律上未完成的状态，除包括狭义的在建工程外，还包括各项工程均已完工并达到竣工验收条件后、未领取房屋所有权证书的情形。 

物权法出台之前，建设部出台的《城市房地产抵押管理办法》和最高人民法院颁布的《担保法司法解释》曾对在建工程抵押进行了规定，但效力较低，其中关于抵押权人和贷款用途的规定也具有极大的限制性，2007年10月1日起实施的《物权法》改变了用较低效力的司法解释以及部门规章对在建工程抵押进行规范的局面，第一次以法律的形式明确规定正在建造的建筑物可以抵押。根据以上规定，在建工程抵押是抵押人用其合法取得的在建工程，以不转移占有的方式抵押给债权人，作为债务人不履行担保义务的一种新型担保方式。在建工程抵押需要具备以下条件：

在建工程抵押的前提条件是建设项目的合法性。用于抵押的在建工程应具备《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，表明建设工程手续完备、程序合法。另外为保证在建工程具有可转让的属性，在建工程应达到一定的工程进度才能抵押，一般要求完成工程建设投资总额的25%以上。

在建工程抵押的目的是取得继续建造工程资金。虽然物权法对在建工程的抵押权人以及资金用途等没有做出限制性规定，但实践操作中也不宜放开，如果用在建工程为其他性质的债权担保，极易出现工程进度延缓甚至该在建工程成为烂尾工程的情况。一旦不能清偿到期债务，抵押物因尚未竣工而无法进行不动产登记，既影响到抵押权人利益的实现，也加大了第三人期权实现的难度。

在建工程抵押当事人应订立书面的在建工程抵押合同，并办理抵押登记。在建工程抵押合同除包括一般抵押合同的条款外，还应说明在建工程的名称、性质、坐落、建筑面积、权属等基本情况，并提供该工程所涉及的建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及施工许可证作为合同的附属文件，办理抵押登记时应遵循房地不可分原则。 

在建工程抵押中存在的风险

在建工程的价值变化大，增加了抵押权实现的不确定性。虽然在建工程有其内在价值及使用价值，但以在建工程进行抵押时，因其处于法律上或事实上的未完成状态，价值能否以交换价值体现出来还未可知。而且，市场行情的变化和投资策略的改变，都会直接影响在建工程的最终价值。另一方面在建工程种类多，不同用途、不同结构的厂房、仓库、普通住宅、高级住宅等价格差异大，即使同种用途、同种结构的在建工程，由于建设工期长短不一，其材料费、人工费等也有差别。而在建工程抵押是以在建工程完工后的期待权益作为贷款担保，只有在市场上能够变现的、抵偿金钱债权的在建工程，才能是适合的抵押权标的物，从而保证抵押权的实现。

重复抵押引发的抵押权重叠问题。在建工程抵押具有期权性质，在具体操作中容易出现原在建工程抵押尚未解除，登记机关就为按揭贷款进行抵押登记的情况。一些开发商为尽快完成工程建设，用在建工程作抵押向银行申请贷款，同时为加速资金的回笼，在未经抵押权人的同意且未告知购房户的情况下，将已设立抵押的在建工程预售给购房户，且销售所得价款并未向抵押权人清偿债权。这种重复抵押增加了交易的不确定性，不仅购房者权利得不到保证，也为房地产行政主管部门的预售管理、权属登记带来很大隐患和纠纷。

权利冲突时，在建工程抵押权容易落空。房地产开发商常常将建设工程包给施工企业，因建设资金投入量大，开发商经常拖欠施工企业工程款，为保护承包人和农民工的利益，《合同法》第二百八十六条规定了建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，最高人民法院颁布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》还规定了建设工程承包人应自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内行使优先权受偿权。此外，《担保法》第五十六条规定了土地管理部门收取土地出让金的权利也优先于银行的抵押权。《税收征收管理办法》第四十五条规定了税收优先权，如果纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。这些基于法律规定而产生的权利竞存，会导致银行的抵押受偿权处于法律上有效、实际上无效的状态，从而产生和增加了银行的抵押权受损的风险。

如何防范在建工程抵押中存在的风险 

由于在建工程抵押涉及环节较多、专业性较强，容易在房地产开发企业、银行和购房人等多个主体之间产生纠纷，因此，笔者建议从以下方面着手防范风险。

抵押权人应严格审查在建工程抵押状态。担保法中规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押，因此抵押权人首先应审查在建工程的权属，审查的内容具体包括：在建工程是否按照有关规定履行了审批手续，是否存在超越规划许可范围、违法分包、使用无资质队伍等情况。在建工程抵押权人的权利范围，一般仅为办理抵押登记时，已经建成并登记的在建工程和该在建工程占用范围内的土地使用权。因此，在确定在建工程抵押的范围和初步估计实现抵押权的可行性时，可从在建工程已投入的工程款、已完成的工作量和工程总量、施工进度和工程竣工日期等信息来判断；另一方面，一个建设项目可能包含若干个具有独立使用价值的单项工程，当事人既可以对正在建造中的整个项目设立抵押权，也可以针对其中的单项工程设立抵押权。如果合同对在建工程抵押的范围约定不明或难以描述的，可以按照建设工程规划部门出具的规划许可证来确定在建工程抵押的范围。以此达到保证抵押权人能够充分、全面审查在建工程抵押状态，保证其抵押权益的实现。

科学评估抵押的在建工程的价值。在建工程在设立抵押权时价值不确定，但在实现抵押权时其价值是可以评估和确定的。因此，在审查在建工程权属和确定抵押权范围的基础上，还必须科学、准确地评估在建工程的价值。评估过程中应综合考虑工程的用途、建设周期、工程总量和实际完工程度、已投入在建工程的实际支出、结算方式等要素，科学、准确地计算抵押物价值并合理确定抵押率。按照施工行业惯例，建筑公司垫款及施工款一般不超过工程总造价的30%，结合折价贬值等因素，在建工程抵押率应控制在50%以内，同时还要综合考虑工程垫款、转包、其他债权债务问题和投资风险等问题。所以在具体计算时，可根据在建工程不同形象进度采用不同的评估方法，对于工程未完工，尚未通过综合验收的在建物，一般采用成本法评估；对工程基本完工，已通过综合验收，但尚未取得产权证的准现房，一般采用假设开发法评估。从而实现抵押权人对在建工程设立抵押权时，对其价值进行科学、准确的评估，保证其抵押权益的实现。

利用网络对抵押的在建工程实施动态管理。虽然法律规定了优先权，但并没有要求公示，因此在接受在建工程抵押时，债权人并不知悉该在建工程上是否存在优先权。而在建工程抵押涉及国土、建设、税务、银行等部门，因此只有将每个抵押的在建工程的基础资料、土地使用权抵押贷款情况、房屋编号、预售情况、在建工程抵押贷款情况、房地产开发企业的纳税情况等相关信息集中起来，建立跨行业、跨部门的信息沟通机制，加快实现信息网络化管理，使信息化覆盖到工程项目周期的全过程，然后利用合理规范的信息披露机制，使债权人既可以在放贷前筛选出优质客户和开发前景良好的在建工程，又可以监测贷款资金的使用，以达到对在建工程实施动态管理，保证其抵押权益的实现。此外，严密监控抵押的在建工程资金的流转过程。为此，第一，对已发放的在建工程抵押贷款，贷款银行可要求借款人在本行设立基本存款账户。发放贷款时，银行应依据开发商与承包商、供料商等签订的合同及工程的预决算报告，按照工程进度分期放贷，保证工程建设所需款项能按时到位。第二，如果开发商为了回笼资金，将正在建设中的房产预售，银行可要求开发商每销售一套房屋，须经抵押权人同意并解除该套房屋及该房屋占用范围内土地使用权的抵押，开发企业再将已解除抵押关系的部分商品房预售给购房人，并通过定期盘点库存商品房、在网上查询销售进度等，从而可以有效防止开发企业隐瞒真相、贱价抛售。第三，如果在建工程抵押与个人按揭贷款不是同一抵押权人，可采取四方协议监控资金流转过程，保证抵押物产权结构的单一性，避免出现同一抵押物上多个所有权并存的情形。综合、合理地利用以上手段，从而达到抵押债权人能够严密监控抵押资金的流转全过程的目的，保证其抵押权益的实现。

综上，普通抵押权的标的物是抵押人拥有所有权或处分权的现实存在的财产，然而，在建工程抵押权的标的物是将来取得房屋的期待权，这一局限性使在建工程抵押权的实现可能面临各种事实风险和法律风险，只有针对实际中存在的问题，采取综合、合法、科学、有效的措施，才能进一步发挥在建工程抵押制度在促进经济发展中的积极作用。

作者单位分别为：陕西科技大学，农业银行陕西省分行金融研究部