对外资并购关注要点的思考

2013年8月，世界化妆品巨头欧莱雅集团拟以65亿港元收购近几年在面膜行业发展迅猛的本土品牌美即，这是继小护士、羽西之后，欧莱雅在市场的收购第三个本土企业。从2000年开始，进入外资并购的涌动阶段，近几年外资并购企业呈现诸多新趋势：第一，外资并购更加关注战略性产业;第二，控股权并购案例增多;第三，并购渠道与并购方式多样化，投资主体呈多元化趋势。然而在实际操作过程中，外资并购在产业进入、商务部审核、法律法规等多方面凸显出诸多问题，外资并购中的风险问题亟待识别与控制。

一、政策限制：外资并购需关注产业保护政策

为了科学合理的引导国外资本发展经济，同时防止本国经济对外资的过度依赖，很多都对外资并购行为实施一定的产业政策规制，规定某些行业和领域外资不得进入或限制进入。随着经济的快速发展，早已成为外资并购的热门目标，并购额在过去几年以年均50%以上的幅度增长，跨国并购成为利用外资的重要形式。

在《外商投资产业指导目录》中限定了禁止外商投资或控股的产业，将外商对的投资项目分为鼓励、允许、限制、禁止四类，并分别予以详细的规定。对于外资并购上市公司则有更加严格的规定。如在《外商投资产业指导目录》中对外商投资项目规定“限于合资、合作”的，则只允许中外合资经营、中外合作经营，如采掘业中的低品位、难选冶金矿开采、选矿和制造业中的高档纸及纸板生产等;规定“中方控股”的，是指中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和为51%以上，如电影服务、音响制品分销、保险等行业均要求中方的股权须在51%以上;规定“中方相对控股”的，是指中方投资者在外商投资项目中的投资比例之和大于任何一方外国投资者的投资比例，如交通运输设备制造业中的特种船、高性能船舶的修理、设计与制造等。

同时，《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》规定，向外商转让上市公司国有股和法人股，应当符合《外商投资产业指导目录》的要求。凡禁止外商投资的，其国有股和法人股不得向外商转让;必须由中方控股或相对控股的，转让后应保持中方控股或相对控股地位。

二、并购审查：“经营者集中”成反垄断调查重点

为了保护民族工业与品牌，外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。在随后的几年中，多次出台法规细化对外商投资的管制范围。继南孚电池、双汇集团、苏泊尔等行业内领军企业均被海外资本强势并购之后，商务部对海外并购关注度增强，特别是对“经营者集中”的审核更加重视。2008年9月可口可乐收购汇源果汁是至今为止唯一一个被商务部否决的外资并购案例。通过这个案例，公众认识到了“经营者集中”的重要性。商务部要求，外国投资者并购境内企业达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的申报标准的,应当事先向商务部申报,未申报不得实施交易。

经营者集中审查的重点是相关市场份额、市场集中度、市场控制力等情况，商务部通常采取听证会形式调查取证，听取相关、行业协会、经营者、消费者等单位或个人的意见。

2010年8月，商务部发布公告附条件批准诺华股份公司收购爱尔康公司。在经营者集中反垄断审查过程中，商务部从如下几个方面对此项经营者集中进行了全面审查：

(1) 参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;

(2) 相关市场的市场集中度;

(3) 经营者集中对市场进入、技术进步的影响;

(4) 经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;

(5) 经营者集中对国民经济发展的影响。

在征求了相关部门、行业协会的意见后，商务部还要求申报方就集中双方的重叠产品在和全球的市场份额情况、产品定价机制与销售模式、产品的性能和品质、行业监管政策以及市场参与者与申报方的关联关系等问题提供相关文件与证据。为了解相关方面意见，商务部还就关注问题向同行竞争者征求意见，对个别企业进行了电话调查。针对审查中发现的排除、限制竞争问题，商务部与申报方进行了充分磋商，并就消除不利影响的解决方案达成共识。经审核，商务部认为此项集中可能在眼科抗炎/抗感染化合物和隐形眼镜护理产品市场产生排除、限制竞争的不利影响。鉴于此，为了减少集中对市场竞争产生的不利影响，商务部决定在要求诺华和爱尔康履行部分义务的情况下，附加条件批准此项集中。

三、法律要求：是否熟悉并购法律要求将决定并购成败

除了有并购产业要求和反垄断限制的法律规定外，外资并购还涉及到多项其他法律要求，如外资企业的注资下限、出资方式、投资总额与注册资本的比例、收购后的股权与外债比例、增资审批、股东贷款等系列问题。这些问题需在收购前期做到了解充分，从而避免收购的实际操作过程和收购后的运营过程出现问题。例如，就股东出资而言，法律要求中外合资或中外合作企业的外方股东出资比例应至少占中外合资或中外合作企业注册资本的25%，也因此可享受一定的税收减免优惠及其他惠待遇。出资可分为技术出资和现金出资，对于技术出资，法律要求不得超过注册资本的20%，以高新技术成果出资不得超过35%，并提交有关文件报省级以上科技管理部门认定，且出资要求一次性到位。

在外资企业并购融资过程中同样涉及到多项法律政策，如，外商投资企业的中方或外方在收购过程中常因融资借款的需要而将其在外商投资企业中股权质押给贷款人。法律规定，任何一方质押的股权必须是其已缴付出资部分的股权，而不得质押其未缴付出资本分的股权;股权质押须经企业原审批机关的批准并经企业原工商登记机关的备案后方可生效;若是股权质押给国外贷款人，并且是为了第三人的债务而设定，则还须经有关外汇管理部门的批准(外商独资企业除外)并办理对外担保登记。可见，外资企业并购的各个环节均涉及到法律法规，并购双方需充分了解相关法规才能使并购的操作流程更加顺畅。

四、税收成本：通过选择交易方式开展税收筹划

在外资并购境内企业过程中，涉及的税法问题主要影响或涉及并购中行业和地域等的选择、筹资方式和支付方式的选择、并购过程中涉及的各种税收、并购后的税务处理、外资并购后变更设立的企业身份的法律认定及税收优惠等。外资并购的税收筹划包括但不限于并购目标企业的筹划、并购主体的筹划、出资方式的筹划、并购融资的筹划、并购会计的筹划以及股权转让所得税的筹划等。税收成本是外资并购中最主要的交易成本，其往往关系到交易框架的确定甚至并购成败。

通过资产收购，外资作为收购方可以无需承担现有的外商投资企业的任何债务和责任，但是收购资产涉及的税种和税负较多，如增值税、营业税、土地增值税、预提所得税等，这将对收购价格产生较大影响。

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