外资并购境内企业的主要程序和应当关注的有关问题

接投资和并购是外国资本进入的两种常见方式。直接投资法律制度（也就是所谓的“绿地投资”）是以吸收外商直接来华设立企业为目的而设计的一整套法律体系，这也是利用外资的主要方式，三资企业法及实施条例均以绿地投资为基础和背景进行相关制度设计。外资并购是以规范外国投资者股权并购或资产并购境内企业为目的而设计的法律体系，《关于外国投资者并购境内企业的规定》（10号令）及相关配套规定是规范外资并购的基本文件。从规定上来讲，外资以并购方式进入已没有政策或制度性障碍，本文主要着重介绍外资并购境内企业的主要程序及其应当注意的有关问题。

一、外资并购境内企业的法规依据

针对目前外资管理法律规定范围广，规定多，内容复杂的特点，有必要对外资并购境内企业的相关法律、规定进行梳理。目前外资并购境内企业应当遵守的主要规定为：

（一）外资并购基本规章

1、《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号）

该规定目前是规范外资并购领域的基本规章，影响和规范并购活动，其对外资并购的主要方式、并购定价及并购价款支付、并购后外商投资企业待遇、并购审批与登记等问题进行了详细规定。

2、《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（工商外企字【2006】81号）及工商行政管理总局关于实施《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的通知（工商外企字【2006】第102号）

该规定主要解决《公司法》颁布并实施后，《公司法》与《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》及《外资企业法》的法律冲突与使用问题，其对并购后外商投资企业登记、组织机构运作、公司登记及管辖等进行了详细规定。

3、《中外合资经营企业法》（主席令第48号）及《中外合资经营企业法实施条例》（国务院令第311号）

《中外合资经营企业法》及其实施条例是绿地投资的基本规范，规范中外合资经营企业日常组织管理和经营行为，外资并购后内资企业若采取中外合资经营企业形式，也应当相应遵守中外合资经营企业法的规定。

（二）外资产业指导、准入指导

1、《外商投资产业指导目录（2007年修订）》（发展和委员会、商务部令第57号）

《外商投资产业指导目录（2007年修订）》中规定了鼓励外商、禁止外商投资的产业目录，同时规定了哪些行业必须中资控股，因此外资并购之前首先应当确定是否符合上述指导目录规定的范围。

2、《中西部地区外商投资优势产业目录（2008年修订）》（发展和委员会、商务部令第4号）

根据上述规定，向山西、内蒙等中西部地区投资，符合《中西部地区外商投资优势产业目录（2008年修订）》目录中规定的的外商投资项目，可以享受鼓励类外商投资项目优惠政策。

3、关于下发《外商投资准入管理指引手册》（2008年版）的通知（商资服字【2008】530号）

商务部外资司为方便外商投资准入，对绿地投资、外资并购及外商投资企业改制为股份公司的管理进行了指导性规定，是外商投资领域重要参考文件。

4、外商投资房地产、商业企业、广告行业、图书、报纸、期刊分销企业等部分行业的特殊规定

除了《外商投资产业指导目录（2007年修订）》规定外，商务部主要针对以下行业作出了特殊规定：

（1）关于规范房地产市场外资准入和管理的意见（建住房【2006】171号）

（2）工商总局外资局关于外商投资直销企业登记管理有关问题的指导意见（外企指字【2007】25号）

（3）《外商投资商业领域管理办法》（商务部令2004年第8号）

（4）《外商投资广告企业管理规定》（工商行政管理总局、商务部令第35号）

（5）《外商投资图书、报纸、期刊分销企业管理办法》

（6）关于外商投资通信信息网络系统集成企业管理有关工作的通知（工信部联通【2010】308号）

（7）商务部办公厅关于外商投资互联网、自动售货机方式销售项目审批管理有关问题的通知（商资字【2010】272号）

因此外资并购境内企业前需要对拟并购企业行业进行了解，若商务部门有关于该行业外商投资特别规定还应当遵守这些特别规定

（三）外商投资企业股权变动规定

已设立的外商投资企业股东内部股权转让应当遵守《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（【1997】外经贸法发第267号）的相关规定。

（四）外资审批、项目备案规定

1、商务部关于外商投资管理工作有关问题的通知（商资函【2011】72号）

交易额3亿美元以下的外资并购事项由省级商务主管部门负责审核，但《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号令）规定需由商务部审批的事项，不受上述限额限制，均由商务部负责审核管理。

2、商务部关于下放外商投资审批权限有关问题的通知（商资发【2010】209号）

《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类总投资3亿美元和限制类总投资5000万美元（以下简称限额）以下的外商投资企业的设立及其变更事项，由省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市（包括哈尔滨、长春、沈阳、济南、南京、杭州、广州、武汉、成都、西安）商务主管部门及级经济技术开发区（以下简称地方审批机关）负责审批和管理。其中，外商投资股份有限公司的限额按注册资本计，改制为外商投资股份有限公司的限额按评估后的净资产值计，外国投资者并购境内企业的限额按并购交易额计。

3、山东省人民关于促进外经贸平稳较快发展的意见（鲁政发【2009】7号）

进一步下放外商投资审批权限。将总投资5000万美元以下鼓励类、允许类外商投资审批权限下放到各设区市、级经济技术开发区、设区市省级经济开发区和经济强县，同时简化外商投资企业审批程序。适当放宽外商投资企业出资时限，对首次缴纳注册资本金数额较大、出资暂有困难的外商投资企业，经批准可适度延展其出资期限三个月至半年。对新设外商投资企业注册资本的首次缴付比例，经批准可在原来三个月内出资15%的基准上，给予适度放宽。

4、《外商投资项目核准暂行管理办法》（发展和委员会令第22号）

按照《外商投资产业指导目录》分类，总投资（包括增资额，下同）1亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元及以上的限制类项目，由发展委核准项目申请报告，其中总投资5亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资1亿美元及以上的限制类项目由发展委对项目申请报告审核后报国务院核准。

总投资1亿美元以下的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元以下的限制类项目由地方发展部门核准，其中限制类项目由省级发展部门核准，此类项目的核准权不得下放。

（五）外商投资股份有限公司规定

《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（外经贸部令1995年第1号）是规范外商投资股份有限公司设立的基本规定。

（六）外资并购安全审查

根据国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知（国办发〔2011〕6号）规定，外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得的外资并购均属于安全审查的范围。因此外资并购上述领域的企业，还应当注意安全审查的要求。

二、外资并购境内企业的主要程序

《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号）规定了三种并购方式：股权并购、资产并购和换股并购。股权并购是指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；资产并购是指外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产；换股并购是指境外公司的股东以其持有的境外公司股权，或者境外公司以其增发的股份，作为支付手段，购买境内公司股东的股权或者境内公司增发股份的行为。根据本所操作外资并购的经验，外资并购境内企业的主要操作流程如下：

（一）并购双方谈判及确定并购意向、聘请中介进行尽职调查

1、外国投资者通过与境内公司股东初步谈判，了解公司基本情况，若有并购意向，起草框架协议或意向协议，拟定双方合作步骤、基本合作框架等内容。

2、签订保密协议，外方聘请境内律师代表外方对境内公司的历史沿革、重大资产、股东情况、债权债务、或有负债、诉讼仲裁等法律事项进行尽职调查；根据需要也可以聘请会计师事务所对境内公司进行审计。

3、尽职调查结束后，针对事实情况律师出具法律尽职调查报告，提示相关法律风险；审计机构出具财务尽职调查报告，提示相关财务风险。

4、综合评估风险，决定进行并购的，聘请评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产进行评估，并以评估结果作为确定交易价格的依据。

（二）并购双方谈判确定外资并购合同协议文本

1、针对收购特点和关注问题，由律师草拟并购合同草案，提供给境内公司股东充分讨论，对每轮谈判所产生的合同进行修改完善。

2、结合谈判过程，最终确定外资并购合同。

（三）完成外资并购审批

1、审批机关的确定

按照《商务部关于外商投资管理工作有关问题的通知》（商资函【2011】72号）和《山东省人民关于促进外经贸平稳较快发展的意见》（鲁政发【2009】7号），征求境内公司外资管理部门意见后确定具体审批机关。

2、应报送的资料

以股权并购为例，根据山东省商务厅的办事指南，外资并购应向审批部门提交下列文件：

（1）被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议；

（2）被并购境内公司依法变更设立外商投资企业的申请书（委托中介机构办理的应有委托书）和转报文；

（3）并购后所设立外商投资企业的合同、章程；

（4）外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议；

（5）被并购境内公司最近财务年度的财务审计报告；

（6）投资者的身份证明文件或开业证明、资信证明文件；

（7）境外投资者主体资格和身份证明的公证、认证文件；

（8）被并购境内公司所投资企业的情况说明；

（9）被并购境内公司及其所投资公司的营业执照（副本）；

（10）被并购境内公司职工安置计划；

（11）被并购企业债权债务的处置另行达成的协议（没有的，不需要提供）；

（12）并购涉及市场份额的说明；

（13）境外投资者与所并购境内公司关联关系的说明

（14）并购事项涉及其他部门许可的文件；

（15）涉及国有资产的，应有国资管理部门的意见；

（16）被并购境内公司的资产评估报告；

（17）法律文件送达授权委托书；

（18）董事会成员名单、委派书、身份证明和简历；

（19）股东会成员名单、委派书、身份证明和简历（不设股东会或非自然人股东的不需提供）；

（20）被并购境内公司的组织机构代码证；

（21）涉及委托授权签字的应提供委托授权书；

（22）审批机关要求提供的其他文件。

3、完成工商变更登记手续

被外国投资者股权并购的境内公司应向原登记管理机关申请变更登记，领取外商投资企业营业执照。原登记管理机关没有登记管辖权的，应自收到申请文件之日起10日内转送有管辖权的登记管理机关办理，同时附送该境内公司的登记档案。

（四）缴纳外资并购资金

根据《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号）第16条的规定：

外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。

外国投资者认购境内公司增资，有限责任公司和以发起方式设立的境内股份有限公司的股东应当在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20%的新增注册资本，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。其他法律和行政法规另有规定的，从其规定。股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。

外国投资者资产并购的，投资者应在拟设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产的，对与资产对价等额部分的出资，投资者应在本条第一款规定的对价支付期限内缴付；其余部分的出资应符合设立外商投资企业出资的相关规定。

外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，如果外国投资者出资比例低于企业注册资本25%，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。

因此，外国投资者应当遵守上述并购价款支付的时间性规定。

（五）办理后续登记手续

股权并购设立的外商投资企业，应在收到企业营业执照之日起30日内，到税务、海关、外汇管理等部门办理登记手续。

三、外资并购项目常见关心问题及需注意的事项

（一）外资并购形式及法律适用

应特别关注外资并购相关法规的衔接，区分外国投资者是收购内资公司还是外商投资企业，是否收购股份有限公司股权，不同情形的具体法律适用如下：

1、《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号）规定的股权并购、资产并购仅适用于外国投资者购买境内非外商投资企业普通的股权或认购境内公司的增资，或者外国投资者设立外商投资企业进行资产并购，但外国投资者在境内依法设立的投资性公司并购境内企业，也适用上述规定。

2、外国投资者购买境内外商投资企业股东的股权或认购境内外商投资企业增资的，适用现行外商投资企业法律、行政法规和外商投资企业投资者股权变更的相关规定办理，主要是《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（【1997】外经贸法发第267号）的规定。

3、外国投资者通过其在设立的外商投资企业合并或收购境内企业的，适用关于外商投资企业合并与分立的相关规定和关于外商投资企业境内投资的相关规定，主要是《关于外商投资企业合并与分立的规定》（外经贸法发【1999】第395号）、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》的规定。

4、外国投资者并购境内有限责任公司并将其改制为股份有限公司的，或者境内公司为股份有限公司的，适用关于设立外商投资股份有限公司的相关规定，主要是《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》的规定。

（二）外资并购后设立的外商投资企业组织机构

根据《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的通知（工商外企字【2006】第102号）的规定：“关于外商投资的公司的组织机构，《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》根据《公司法》和有关外商投资的法律，对不同类型的外商投资的公司做了更为明确的区分：中外合资、中外合作的有限责任公司需按照有关规定设立董事会作为权力机构，公司的其他组织机构按照公司自治原则由公司章程依法规定；外商合资、外商独资的有限责任公司和外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》的规定，建立健全公司的组织机构。对于 2006年1月1日以前已经设立的外商投资的公司是否对章程进行修改，公司登记机关不做强制要求，由公司自行决定，如果修改则报审批机关批准和登记机关备案。”

因此外资并购境内公司设立为中外合资、中外合作有限公司的，应当设立董事会为最高权力机构。

（三）被收购的有限责任公司的原自然人股东身份保留问题与绿地投资不同，为方便外资并购境内公司，被股权并购境内公司的自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。

（四）外商投资合伙企业

2010年3月1日《外国企业或者个人在境内设立合伙企业管理办法》（国务院令第567号）施行前，外商投资形式仅限于中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商投资企业几种。2010年3月1日后，也允许外商投资加入到中资合伙企业，上述办法第12条规定“的自然人、法人和其他组织在境内设立的合伙企业，外国企业或者个人入伙的，应当符合本办法的有关规定，并依法向企业登记机关申请变更登记。”

（五）外资并购对价支付手段

外资并购对价支付手段理论上有以下几种方式：货币现金、符合规定的境外股份、合法拥有的人民币资产（包括无形资产、实物资产）等方式。

《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》对外国投资者以货币资产或股权作为支付手段进行了规制，对以实物资产或无形资产等作为支付手段的情形无明确要求，仅规定“作为并购对价的支付手段，应符合有关法律和行政法规的规定；外国投资者以其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，应经外汇管理机关核准”。

关于外国投资者合法拥有的人民币资产的范围，除外汇管理局的明文规定的外国投资者从其投资的境内外商投资企业所得利润、回收投资、清算、股权转让、减资等所得的财产外，还可包括境内合法取得的有价证券、从资产管理公司采用购买金融资产包的形式取得对境内企业的债权、合法取得的人民币借款、以及转让资产、出售产品或提供服务而取得的交易对价等。但以货币之外的形式作为支付手段，实践中有可能在具体审批时需要与经办部门进行协商，需要一定的沟通成本，因此外国投资者选择货币资产之外的支付手段时应提前考虑该因素。

符合规定的境外股份支付是指以境外股权该等股权只能是境外公开合法证券交易市场挂牌交易的股票或特殊目的公司股权]作为支付手段进行的股权并购。

（六）外资并购定价

并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。涉及国有资产的，应选择有国有资产评估资质的评估机构进行资产评估，将评估结果报有权国资部门核准或备案，并应符合国有资产管理的相关规定。

（七）外国投资者持股比例与收购后企业待遇问题

外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25％的，该企业享受外商投资企业待遇。

外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。审批机关向其颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业批准证书（以下称“批准证书”）。登记管理机关、外汇管理机关分别向其颁发加注“外资比例低于25%”字样的外商投资企业营业执照和外汇登记证。

境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇。因此返程投资有关联关系的境内公司不能享受外商投资企业待遇。

外国投资者并购境内上市公司后所设外商投资企业的待遇，按照有关规定办理。

（八）外资并购过渡期间的管理控制问题

外国投资者以股权转让方式收购有限责任公司，从签署股权转让协议到办理完股权转让工商变更登记需要一定的过渡时间。因此，在策划收购方案时应该考虑外国投资者在这段过渡时间的权利和权益保障的临时措施。根据实践经验，最好的方法是在并购合同中约定有关临时保障措施，比如：增加股权转让款的支付条件（与过渡时间挂钩）；增加承诺保证条款，要求境内公司以及出售股权的股东承诺并保证在股权转让过渡期间，有限责任公司的主要经营管理人员保持稳定，以及保证有限责任公司在作出某些重大经营决策之前应事先得到外国投资者的同意等。