安全审查制度初探

2011年2月3日，国务院发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（“国务院通知”），规定自该日起30日后开始实施对外资并购境内企业安全审查制度，并设立以发改委、商务部牵头的部际联席会议(1)承担审查工作。

外商投资领域的安全审查可以追溯至2002年的《指导外商投资方向规定》，该规定禁止外商投资“危害安全”的项目。2008年8月1日生效的《反垄断法》首次在法律层面上确定外资并购境内企业，涉及安全的，应当进行安全审查制度。国务院通知的出台呼应了《反垄断法》这一要求。

今后，外国投资者采用并购境内企业的方式对大陆进行投资时，除了要就是否符合产业政策接受外资审查，达到《反垄断法》规定的申报标准的，要进行经营者集中申报之外，还需关注交易是否会触发安全审查。

一、安全审查的范围

并非所有外资并购境内企业的交易都会面临安全审查，只有被并购的境内企业属于国防安全领域或经济安全领域的企业，交易才可能属于安全审查范围。所谓国防安全领域的企业是指军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；所谓经济安全领域的企业是指关系安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业。

并购经济安全领域的境内企业交易中，只有外国投资者可能取得对被并购企业的实际控制权的交易，才可能属于安全审查范围。所谓取得实际控制权是指外国投资者及其控股母公司、控股子公司在并购后持有的股份总额在50%以上；数个外国投资者在并购后持有的股份总额合计在50%以上；外国投资者在并购之后所持有的股份总额不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响；及其他导致境内企业的经营决策、财务、人事、技术等实际控制权转移给外国投资者的情形。

值得注意的是，外国投资者并购国防安全领域的境内企业则无可能取得实际控制权这一要求，其所有交易都可能属于安全审查范围。

二、安全审查的内容

国务院通知规定安全审查的内容包括：（1）并购交易对国防安全，包括对国防需要的产品生产能力、服务提供能力和有关设备设施的影响；（2）并购交易对经济稳定运行的影响；（3）并购交易对社会基本生活秩序的影响；（4）并购交易对涉及安全关键技术研发能力的影响。

尽管上述规定比较笼统，但这是首次对安全审查的内容作出界定，较之前对外资并购进行安全审查的相关法律法规，有很大发展。《指导外商投资方向规定》(2) 、《关于外国投资者并购境内企业的规定》(3) 及《反垄断法》均未对“安全审查”或“经济安全”审查的内容作出任何界定。如何就国务院通知规定的四方面内容对并购交易进行安全评估，商务部外资司正在制订比较详细的、可操作性的实施细则。

三、安全审查的启动

国务院通知规定，安全审查的启动分为主动和被动两种方式。主动方式为外国投资者主动向商务部提出审查申请，商务部认为属于安全审查范围的，应提请联席会议启动审查。被动方式为第三方通过商务部向联席会议提出审查建议，联席会议决定是否启动审查。

可以提出审查建议的第三方范围很广，包括国务院有关部门(4) 、全国性行业协会、同业企业及上下游企业。因此，如果外国投资者对属于安全审查范围的交易不主动进行申报，以被动方式启动审查的可能性很大。

四、安全审查的程序

安全审查分为一般性审查和特别审查两个阶段，未能通过一般性审查的并购交易，将进入特别审查阶段。（请参见“安全审查流程图”）。

一般性审查从联席会议收到商务部的审查申请，到作出交易不影响安全的审查意见或启动特别审查，期限为30个工作日。一般性审查阶段，联席会议将书面征求有关部门的意见。该审查采用一票否决制，即，如有一个被征求意见的部门认为交易可能影响安全的，联席会议将启动特别审查程序。

特别审查程序期限为60个工作日。在此期间，联席会议组织对交易进行安全评估，并结合评估意见对并购交易进行审查。意见基本一致的，联席会议提出审查意见；意见存在重大分歧的，联席会议应在这60个工作日内报请国务院决定。

在整个审查过程中，并购交易当事人有义务配合联席会议的审查工作，并可以向商务部申请修改交易方案或撤销并购交易。

五、未通过安全审查的后果

如果联席会议或国务院审查意见认为并购交易已经或可能对安全造成重大影响，将会要求交易当事人终止交易，或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，消除并购行为对安全的影响。

然而，国务院通知没有提及利益相关方是否可以就联席会议的审查意见提起行政复议或行政诉讼。实践中，利益相关方有无此权利，将随着安全审查制度的发展完善逐渐明朗化。

六、结语

国务院通知搭建了安全审查制度的框架，对可能属于安全审查范围的交易、安全审查的联席会议机制、安全审查的内容及程序作出原则性的规定。预计，此基础上很快将有细则出台，对安全审查制度作出进一步细化规定。（本文原文为英文，中文为译文。）

1、联席会议在国务院的领导下，由发改委、商务部牵头，根据并购交易所涉及的行业和领域，会同相关部门开展并购审查工作。 

2、2002年4月1日起施行。 

3、2003年公布，2006年修订。该规定将有关“经济安全”因素纳入在内，要求外国投资者并购境内企业并取得控制权，存在影响或可能影响经济安全因素的，应向商务部进行申报。 

4、由于商务部也是外资审批和反垄断审查机关，可以合理预见，如商务部在外资审批或反垄断审查过程中发现交易属于安全审查范围，也会提请联席会议进行审查。

免责声明：本站行业新闻资讯栏目所提供的内容有部分来源于网络，版权归原作者。