P2P监管细则征求意见稿评析之（一）

2015年12月28日，银监会会同工业和信息化部、公安部、国际互联网信息办公室等部门研究起草了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法<征求意见稿>》。期待已久的监管细则征求意见稿终于出来，虽然只是征求意见稿，但却引起激烈的讨论。本文先从各p2p平台最为关心的问题，p2p的监管红线角度进行评析。根据监管细则第三条和第十条，网络借贷信息中介机构不得从事下列行为：

一、网络借贷信息中介机构不得提供增信服务，不得设立资金池，不得非法集资，不得损害国家利益和社会公共利益。早在今年7月18日发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》就规定，“个体网络借贷要坚持平台功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。个体网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资”。

但此处的增信服务具体指包括什么?新成立的平台为了销售产品，营销到客户，普遍存在设置风险备付金的情形，如积木盒子的“穹顶计划”、点融网的“本金保障计划”等等。而一些银行与p2p平台合作的要求也是风险备付金达到一定的比例。因此，如果禁止所有的增信措施，那大部分p2p平台是否还能存活下来?另外，p2p平台的关联公司为线上投资者或者线下金融机构提供担保是否属于禁止的增信服务?

二、平台不得自融，即不得利用本机构互联网平台为自身或具有关联关系的借款人融资。自融行为容易导致非法吸收公众存款罪并升格演化为集资诈骗罪。在最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条(非法吸收公众存款)规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚”上述解释中可得知，若平台存在吸收公众存款的行为，且基于非法占有(如抽逃投资人资金逃匿，用于挥霍自用、逃避返还资金等)的目的而自用则罪行从非法吸收公众存款罪升级为集资诈骗罪。而吸收资金以自用的自融行为往往伴随着实际控制人个人挥霍、因资金漏洞大逃避返还或逃匿、转移资金等情形的发生，此时自融行为便具备了非法占有目的的特性，易将非法吸收公众存款的罪行升级为集资诈骗的罪行。但这里的关联关系如何界定?是否按照会计准则进行界定?

三、不得发售银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品。此规定将对现有平台的影响较大，将限制网络借贷平台与银行、保险、券商、基金等机构的相关合作。此规定的立法目的是在隔离传统金融机构与网络借贷平台的风险传递效应，以免传统金融机构通过与网络借贷平台的合作规避法律监管。很多平台通过设立SPV方式采购资产，然后发行理财产品，或者包装其他机构的理财产品，面向平台用户进行销售。例如某宝通过SPV之间发放委托贷款形成债权，然后再平台上对用户进行债权转让，交易结构如下：

【 1.平台用户与spv1(A)签订定向委托协议;

2.spv1向spv2发放委托贷款;

3.spv2以取得的委托贷款资金投资金融产品;

4.spv1在发放委托贷款后将对spv2享有的委托贷款债权通过平台转让给平台用户，平台用户成为spv2的债权 人;

5.spv2取得投资本金及收益后，偿还债权人(即平台用户)的贷款本息;

6.在spv2偿还本息时，spv1将承担代收代付的职能。】

此种方式明显是采用设立spv的方式发售信托、基金、资管计划或其他金融产品。但这种模式是否隔离传统金融机构与网络借贷平台的风险传递呢?笔者认为不能。这种结构下，如信托、基金等金融产品发生兑付危机，则spv1发放给spv2的委托贷款势必无法偿还，则平台用户也将受到牵连。另外，这种模式也存在规避私募基金起投门槛100万的嫌疑。

四、不得设立资金池，不得直接或间接接受、归集出借人的资金。有关资金池的概念，可以参考2013年11月25日，央行在《以开展p2p网络借贷业务为名实施非法集资行为》中的界定：“第一类为当前相当普遍的理财-资金池模式，即一些p2p网络借贷平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金，再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池，此类模式下，平台涉嫌非法吸收公众存款。”先归集资金、再寻找借款对象的行为实际上很容易背离点对点借贷的中介地位，形成非法吸收公众存款的行为。

五、不得向非实名制注册用户宣传或推介融资项目。该规定意味着平台只能向实名制注册的用户宣传或推介融资项目。此规定是在强调向特定对象推介项目，因为非法集资的特征之一是向不特定对象募集资金。最高人民法院在《审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条中，对非法吸收公众存款做了如下规定：

“违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”

(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”

若将向实名制注册用户宣传或推介融资项目视为向特定对象吸收资金，则是否意味着将实名用户之间的募集资金行为从“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”中排除?

六、不得发放贷款，法律法规另有规定的除外。此条限制了p2p平台直接对个人对公司进行放款，进一步明确了平台的中介地位。

七、不得将融资项目的期限进行拆分。为了便于销售，目前大量的平台对融资项目的期限进行拆分，比如宜信。在中国当今的金融市场上而言，50万以下的高收益的短期理财产品非常少，但是这个群体却是占据了中国绝大多数，所以一旦一笔一百万的债权经过金额拆分和期限拆分后的销售难度就大幅度降低。大量在社会上闲置的零散的资金，就以极大的热情进入到宜信的这种模式里来，随着进入的资金越来越多，一个“银行”就诞生了。一边是不断的债权进来，一边就是不断的进行拆分，进行配对。这其中就会形成资金池。但实践当中，规避此条的方式多种，这样规定是否有效?

八、除法律法规和网络借贷有关监管规定允许外，不得与其他机构投资、代理销售、推介、经纪等业务进行任何形式的混合、捆绑、代理。这种情形普遍存在，但这条规定不够明确，是否应再具体细化和明确?

九、不得故意虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景，隐瞒融资项目的瑕疵及风险，以歧义性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等，捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉，误导出借人或借款人。根据新广告法第四条，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。这里规定散布片面、不完整的信息也将承担法律责任，因此，平台应注意信息披露的完整性。

十、不得向借款用途为投资股票市场的融资提供信息中介服务;此规定要注意借款人的用途，如借款人的借款用途是投资股票市场，那么平台就不能提供融资信息服务。此规定将给平台带来风控与审核的难度。

十一、从事股权众筹、实物众筹等业务;此规定是在强调分业经营，股权众筹的监管机构是证监会，因此要分业经营。