随着科创板相关实施规则和工作指引的正式落地，科创板上市标准、发行条件、审核机制等重要事项均已明确，优质的科技企业将陆续登陆资本市场。本文将以近期出台的科创板相关实施规则和工作指引为蓝本，结合已有的IPO法律实务经验，对科创板企业上市过程中可能存在的核心技术的权属问题、行业股东及衍生问题、股权分散的问题、未弥补亏损问题等核心法律问题展开分析。

第一部分 核心技术的权属问题

上海证券交易所于2019年3月3日发布的《科创板企业上市推荐指引》要求保荐机构应当优先推荐三大类科技创新企业。《注册管理办法》规定要优先支持符合战略，拥有关键核心技术，科技创新能力突出，主要依靠核心技术开展生产经营的企业。从已发布的核查要求以及设立科技创新咨询委员会的动向来看，发行人是否拥有先进的核心技术将是影响其能否成功上市的关键因素之一。

申报科创板的IPO企业一般系拥有大量先进的知识产权、专有技术的科技创新企业，其拥有的核心技术通常是通过自主研发、转让和授权方式取得。同时，该类企业亦存在从外各大高校、龙头企业、海外先进公司引进核心技术人员的情形。无论以何种方式取得的核心技术，若其权利取得或使用存在不确定风险，都将对发行人主营业务的实际开展产生重大影响。因此，发行人核心技术的取得方式以及相关权属的稳定性和持续性，必然是法律核查工作中的重点，建议主要从以下方面进行核查和论证：

一、自主研发的问题

如发行人的核心技术系通过自主研发的原始方式取得，发行人律师应关注核心技术的形成、发展过程、研发团队和技术文件等事项，同时也从实验设备、原材料、零部件、经营场地、研发资金等物质条件均为公司提供的角度来论证核心技术的自主研发。

同时，如发行人的核心技术是公司引进的核心技术人员的智慧成果，则需注意该核心技术是否属于该技术人员在原就职单位的职务发明行为，发行人是否合法拥有核心技术以及发行人是否对相关技术人员原单位构成侵权是需要重点核查的事项，其不仅关系到发行人的正常经营活动，也可能给发行人造成潜在的侵权纠纷。发行人律师核查的过程中，首先关注技术人员掌握该核心技术或产权登记的时间，并通过原单位签订的劳动合同和竞业协议等文件中关于研发成果权属的约定来判断相关技术的权利归属；其次，可以从原单位或/及发行人所提供物质技术条件角度进行论证，如核心技术人员非利用原单位所提供条件完成发明创造的，则该项核心技术不属于原单位的职务发明创造；最后，如能够取得该核心技术人员原单位就该项核心技术非原单位之职务发明创造的专项说明或确认函，则可以直接降低核心技术发生权属纠纷的重大不利风险。

二、转让取得的问题

如发行人的核心技术系通过受让的方式取得，则转让方的情况是发行人律师的重点关注事项。首先，转让方所拥有的核心技术权属是否清晰，是否拥有该技术完整的权利以及该核心技术是否存在任何权利限制或负担而被禁止转让的情形，通过上述问题的充分核查可有效避免潜在纠纷或其他不确定风险的情形，否则可能影响发行人利用该项核心技术正常开展主营业务；其次，核查转让文件中是否存在限制性或先决条件等条款，论证该类约定是否会对目前发行人的生产经营造成重大不利影响，并跟踪权属变更登记手续的完成情况；最后，注意论证核心技术受让价格的公允性，核查是否存在关联关系或其他利益安排，排除通过技术转让掩盖不正当的利益输送的风险。

三、授权使用的问题

如发行人的核心技术系通过授权使用的方式取得，则该核心技术使用权的稳定性和可持续性应为核查时关注的重点。发行人律师应从授权使用的相关文件入手，结合该核心技术实际投入生产经营的使用情况，从该项核心技术的授权范围、期间、产权归属、自身研发情况、对发行人的影响等角度来论证该核心技术具备稳定性、可持续性或可替代性，发行人不会因为该核心技术的授权使用问题而影响其实际主营业务的开展，该核心技术的使用也不会对其未来的生产经营造成重大不利影响。同时，核查和论证发行人在不侵权的前提下是否能够独立拥有可替代的技术，则可降低发行人严重依赖核心技术所有权人的重大不利风险。

第二部分 行业准入及衍生问题

根据《科创板企业上市推荐指引》的规定，保荐机构应当重点推荐下列六大领域及其他符合科创板定位的科技创新企业。本文根据科创板重点推荐的企业所涉及的行业范围，结合对相关行业的鼓励与准入限制等规定，总结出科创板重点关注行业与鼓励外商投资、特别管理措施负面清单行业的比对情况，为发行人律师在核查发行人的行业时提供参考，具体列表如下：

科创板 重点关注行业	鼓励外商投资产业	特别管理措施 （负面清单2018年版）
		外商禁止 投资	须由中方 控股	仅限合资合作
新一代信息技术领域 主要包括半导体和集成电路、电子信息、下一代信息网络、人工智能、大数据、云计算、新兴软件、互联网、物联网和智能硬件等	集成电路设计制造；云计算设备、软件和系统开发；物联网技术开发与应用；生物工程与生物医学工程技术、生物质能源开发技术；脑科学和类脑人工智能领域的人工智能技术、智能器件、医用机器人、神经网络芯片、神经元传感器等微处理器及设备、人机交互等新一代智能技术	入世承诺开放范围外的电信业务	基础电信业务；除电子商务之外的增值电信业务外资股比不超过50%	—
		入世承诺开放范围外的互联网新闻信息服务、网络出版服务、网络视听节目服务、互联网文化经营(音乐除外)、互联网公众发布信息服务
高端装备领域 主要包括智能制造、航空航天、先进轨道交通、海洋工程装备及相关技术服务等	海洋开发及海洋能开发技术、海洋化学资源综合利用技术、相关产品开发和精深加工技术、海洋医药与生化制品开发技术；海洋监测技术、海底探测与大洋资源勘查评价技术	放射性矿产冶炼、加工，核燃料生产	—	—
新材料领域 主要包括先进钢铁材料、先进有色金属材料、先进石化化工新材料、先进无机非金属材料、高性能复合材料、前沿新材料及相关技术服务等	节能、环保、利废、轻质高强、高性能、多功能建筑材料开发生产；高技术复合材料生产	钨、钼、锡、锑、萤石勘查、开采；稀土、放射性矿产勘查、开采、选矿	—	石油、天然气的勘探开发
	高新技术有色金属材料生产及其产品生产
新能源领域 主要包括先进核电、大型风电、高效光电光热、高效储能及相关技术服务等	核电站的建设、经营；新能源电站建设、经营	—	核电站建设、经营	—
			城市人口50万以上的城市燃气、热力和供排水管网的建设	—
节能环保领域 主要包括高效节能产品及设备、先进环保技术装备、先进环保产品、资源循环利用、新能源汽车整车、新能源汽车关键零部件、动力电池及相关技术服务等	汽车关键零部件及关键技术研发；汽车电子装置制造与研发；新能源汽车关键零部件制造；节能环保技术开发与服务；资源再生及综合利用技术、企业生产排放物的再利用技术开发及其应用；环境污染治理及监测技术	—	除专用车、新能源汽车外的汽车整车制造	—
生物医药领域 主要包括生物制品、高端化学药、高端医疗设备与器械及相关技术服务等	新型药物、疫苗生产；高新技术医疗设备生产	中药饮片的蒸、炒、炙、煅等炮制技术的应用及中成药保密处方产品的生产	—	—
		人体干细胞、基因诊断与治疗技术开发和应用	—	—

注：篇幅有限，表格中对鼓励外商投资产业的列举并不完全。

从上表可见，科创板重点推荐的领域可能存在属于外商禁止或限制投资行业的情形，因此发行人律师在实务操作中，应关注并核查以下法律问题：

四、行业准入的问题

在IPO的实践操作中，存在发行人股东为规避外商投资准入的限制或禁止条件而采取相关不正当手段的情形。发行人的相关股东一般利用双重国籍（并不认同）未披露其外籍身份或利用设置多层股权架构的操作方式，解决外籍身份的股东或投资者无法通过正常渠道进入相关限制或禁止行业领域的问题。

针对上述情形，发行人律师应首先核查发行人所处行业是否属于外商投资负面清单中的项目，论证其生产经营活动是否符合的政策法规；若发行人所属行业为政策禁止外资进入的领域，则需要对发行人的股东进行全面穿透核查，以降低危害安全等风险；如核查发现有外籍身份股东或投资者存在，则应当在充分考虑相关操作现实可能性的基础上，采取股权转让、放弃外国国籍寻找适格投资主体等方式实现对不适格的股东的清理工作，避免因违反外商投资禁止规定导致上市进程停滞。

五、股权代持的问题

鉴于部分外籍技术人员掌握先进的核心技术而对发行人的生产经营产生重大影响，为维持技术核心团队的稳定性，发行人往往采取股权激励的方式将该类核心人员的利益与发行人的利益进行绑定。但受其外籍身份限制，行权多有不便，因此实务中常见外籍技术人员通过境内主体代持股权的情形。

根据科创板的审核标准和要求，发行人的股东所持股份应当权属清晰，发行人律师应重点关注该类外籍技术人员及其关联方的持股情况，从资金来源、决策表决、劳动关系等方面就是否存在股权代持进行核查。若确实存在股权代持，应当建议发行人及时进行清理，采用技术合作、技术奖励等其他合法、合理的方式，在实现该类外籍人员的利益的同时，确保发行人股东所持股份权属清晰。

第三部分 股权分散的问题

针对发行人的控制权稳定问题，《注册管理办法》要求最近2年发行人的实际控制人没有发生变更，不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷。科创板对实际控制人的要求与创业板基本一致，但实践中，相当一部分的科技创新企业存在股权分散的问题。究其原因，一方面是科技创新企业在创业初期通常会选择股权激励的方式保持核心团队的稳定，导致股权在一定程度上被稀释；另一方面，科技创新企业在技术研发中存在大量资金需求，为解决资金缺口和维持公司的正常经营发展，企业通常在申请上市前存在多轮的外部融资行为，导致发行人的股东所持有的股权相对比较分散。

若企业存在上述问题，则在其科创板上市过程中，发行人律师应对股权分散而影响控制权稳定的问题予以重视。实务操作中，发行人大多通过签署一致行动协议和表决权差异安排来实现控制权的稳定性和持续性，据此，发行人律师应当重点进行以下核查：

六、一致行动的问题

针对股权分散的问题，实务操作中比较普遍采取的解决方式是通过签署一致行动协议的方式来实现股东在相关重大决策事项中保持统一意见，通过保证实际控制权的稳定性和一致性来提高经营决策的效率，这种方式对满足科创板对发行人实际控制权稳定性的要求具有一定的参考意义。

发行人律师应当关注发行人的历史状况、实际运营情况、有效经营决策等事项，判断是否存在故意设计实际控制人的情形以及论证一致行动的必要性和合理性，重点核查签署一致行动协议的背景情况、相关过程以及一致行动的效果、一致行动各方对发行人施加的重大影响、出现表决僵局的解决方式以及一致行动的具体内容等，充分论证通过一致行动关系能够切实保持发行人控制权的稳定。

七、表决权差异安排的问题

《科创板股票上市规则》对“表决权差异安排”作出了明确规定，对于股权比较分散的发行人而言，充分利用表决权差异安排可以在一定程度上缓解股权分散造成的决策效率低、控制权不稳定问题。表决权差异安排作为“内部治理”的一个部分，发行人律师应当重点核查如下事项：表决权差异安排是否符合《科创板股票上市规则》等法律法规的相关规定；所履行的内部决策程序是否合法合规；持有特别表决权的股东身份背景、持股数量以及对公司的贡献；是否给予普通股份充分的表决权数量以避免特殊表决权的股东对公司的经营独断专行。

第四部分 未弥补亏损的问题

根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》的规定，科创板的上市标准已取消最近一期末不存在未弥补亏损的限制，并且在整体变更存在累计未弥补亏损或因会计差错更正追溯调整报表而导致整体变更时存在累计未弥补亏损的，发行人无需按照A股IPO的要求运行36个月，可以在完成整体变更的工商登记注册后提交发行上市申请文件。鉴于大多数科创企业前期技术研发、市场培育等方面投入较大，在整体变更前极有可能存在累计未弥补亏损的情形，建议重点关注以下两种情形的法律问题：

八、触发减资的问题

发行人在整体变更为股份公司时，若其经审计的净资产值低于当时有限公司的注册资本，发行人可以在股改过程中通过减资的方式实现股份公司的注册资本低于原注册资本的操作。在A股IPO的申报中，东土科技[300353]等发行人曾经存在过类似情形，发行人律师除需核查申报主体整体变更的事项外，还应重点关注和核查发行人减资程序的合法合规情况、对发行人生产经营的影响以及是否存在被债权人追偿的潜在风险，通常从是否已履行编制资产负债表及财产清单、履行通知债权人和减资公告等程序合规入手，排除因程序缺失而对发行人造成实质不利影响。

九、持续经营的问题

虽然A股的IPO案例中存在部分发行人如拉卡拉在股改过程中用资本公积弥补亏损的相关案例，但该操作实际上与《公司法》规定的资本公积金不得用于弥补公司亏损存在一定的冲突。鉴于目前值得参考的过会案例较少，且之前针对未弥补亏损一直未有明确的审核标准，直到证监会于2019年1月发布《关于首发企业整体变更设立股份有限公司时存在未弥补亏损事项的监管要求》的发行监管问答，明确要求存在上述情形的发行人应当自完成整体变更的工商登记后运行满36个月。但随着科创板相关实施细则的落地，已明确科创企业可通过整体变更的方式来解决累计未弥补亏损的问题，并突破了运行36个月的时间限制，持续经营时间仍然从有限责任公司成立之日起计算。

第五部分 其他关注的问题

十、红筹回归的问题

根据《上海证券交易所科创板股票上市规则》的规定，营业收入快速增长，拥有自主研发、国际领先技术，同行业竞争中处于相对优势地位的尚未在境外上市红筹企业，在符合一定市值和财务指标的前提下可以申请在科创板上市。在科创板规则和CDR规则出台之前，存在VIE架构的公司或曾经在海外上市的中概股回归境内资本市场应当拆除VIE架构，需要大量资金和时间去完成股权架构的调整。虽然科创板对红筹企业的态度是对A股一直以来较严监管态度的突破，但依然建议发行人律师主要从以下角度对红筹企业进行核查和论证：

1、充分履行信息披露义务，发行人律师应就红筹企业境外的股权结构、公司治理、运行规范等事项符合注册地法律法规进行充分论证。发行人律师应协助红筹企业制定相关制度、出局专项承诺来保证其对投资者权益的保护，包括资产收益、参与重大决策、剩余财产分配的权益不低于境内法律法规的要求，同时保障境内持有人实际享有的权益与境外持有人权益相当。

2、律师应核查红筹企业的协议控制架构或者类似特殊安排；核查红筹企业注册地规则及公司章程，确定其审议本次境内发行上市事宜的权力机构；同时核实公司董事会、独立董事职责的规定或安排不同于上交所规定的情形是否符合注册地公司法律法规或实践中普遍认同的标准。

结语

随着科创板相关实施规则的陆续出台，科创板企业上市申报工作即将拉开帷幕。本文从发行人律师视角出发，就科创板首发上市中可能面临的相关法律问题进行了大致梳理，并结合已有的IPO实务操作经验，就已梳理法律问题的关注重点提出建议，仅供实践过程中参考使用。【完】

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