外资并购审查立法现状

从华为、双汇在美国的并购案审核过程来看，美国CFIUS(美国外国投资委员会 Committee on ForeignInvestment in the UnitedStates)绝不是吃素的。开放以来我们知道的最早一波并购就是外资主导的，产生的结果暂不评论，但安全和经济安全是部门在外资并购审核过程中必须把握的。

当务之急，是尽快制定高位阶的独立立法，将分散在不同法律法规中的规范经济安全审查的规定进行系统化和规范化

近几年，跨国公司独资化倾向和对行业龙头“斩首行动”引起了民众对于经济安全的某些担忧。鉴于此，应理性分析外资并购对于的影响，认识到外资并购可能对于经济安全的威胁。

维护经济安全不等于排斥外资，更不是保护落后的借口。在企业的并购行为面临外国为经济安全问题而设置的政策工具的挑战和威胁时，应从中得到启发，积极稳健地建立合理的经济安全保障法律机制，以妥善利用外资促进本国的经济竞争力与发展。

安全与经济安全

对于传统安全的维护，的根本大法《宪法》已经作出规定。《宪法》序言、第15条、第20条、第28条都提到了维护安全。同时，的《刑法》分则设专章规制“危害安全罪”，还有专门的《安全法》。

由此可以看出，高度重视通过立法来维护安全。但通常情况下，这些法律中的“安全”主要指维护政治、军事上的安全。

在明确涉及经济安全的相关立法方面，一是2008年8月1日起实施的《反垄断法》第31条：“对外资或者以其他方式参与经营者，涉及安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照有关规定进行安全审查”。

该法沿用了“安全”而未具体提出“经济安全”的概念。而且反垄断和经济安全审查是两个完全不同的概念，二者有一定的一致性，但基本法理是不同的。

二是2002年4月1日起国务院制定的《指导外商投资方向规定》开始实施。该法令第7条规定：“属于下列情形之一的，列为禁止类外商投资项目：(一)危害安全或者损害社会公共利益的;(二)对环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的;(三)占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的;(四)危害军事设施安全和使用效能的;(五)运用特有工艺或者技术生产产品的;(六)法律、行政法规规定的其他情形”。该规定对外商投资于“危害安全或者损害社会公共利益”的项目、“危害军事设施安全和使用效能”的项目作出了一般性的禁止性规定。但是，对于“安全”与“社会公共利益”及“危害军事设施安全和使用效能”三者之间的内容、范围划分以及构成危害的标准，该规定没有给出清晰界定。

此外，还有 《外商投资产业指导目录》，它是《指导外商投资方向规定》的配套规定。《外商投资产业指导目录》中的“限制外商投资产业目录”包括了13大类。“禁止外商投资产业目录”则列举出在这些产业领域中和基本安全紧密相关的重点产业，如军工生产、传统工艺品生产、基础教育和新闻机构等。

问题在于，外资准入制度的控制和安全审查还不是一回事。经济全球化以及加入WTO的大背景，决定了在外资准入问题上需要持中性化的外商投资政策。

中性化外商直接投资政策要求弱化利用外商直接投资的鼓励和准入限制，对外商直接投资实行国民待遇，减少对产业的过度保护，加大利用外商直接投资的自由度。因此，通过市场准入来维护经济安全是有一定难度的。

另外，开放之后吸引外资，很大程度上是想吸引国外丰厚的资金和先进的技术。例如在《外商投资目录》所列举的鼓励投资类产业中，包括石油加工及炼焦业、通用机械制造业、专用设备制造业、交通运输设备制造业、通信设备、计算机及其他电子设备制造业等产业，这些产业对于的安全也具有重大意义。

而这种“高新技术情结”有可能导致在一些关系国计民生和经济安全的重要产业中，企业的自主技术研发能力和创新能力不足，进而影响到民族工业自主创新能力，威胁经济安全。

因此，基于其目前价值取向的《外商投资目录》可能无法将危害经济安全的产业列为禁止或者限制，单纯通过外资准入制度来达到经济安全审查的目的还是非常有风险的。这也是完善独立的经济安全审查机制的意义之一。

“老字号”与国防安全

在部门规定方面，商务部、国务院国资委、税务总局、工商总局、证监会和外汇管理局在2006年联合发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》。其中第12条规定，“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对经济安全的影响”。

该规章明确使用了“经济安全”这一概念，并对外资并购对“经济安全造成或可能造成重大影响”的行为，授权商务部同其他部门采取措施消除影响。不过，该规章对“影响经济安全因素”的具体构成、重大影响的标准、重点行业的范围及其他部门的组成等，还未做出明确规定。

在国务院通知方面，2011年2月国务院办公厅发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，对之前的安全审查制度进一步细化，是积极关注安全问题特别是经济领域安全问题的具体体现。

该通知将审查范围界定为：“外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位;外国投资者并购境内关系安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。”

该通知的下达，标志着的安全审查制度的初步建立，但是该通知还不够完善。

首先，在审查机构方面，建立了安全审查部际联席会议，但组成成员和各自的职权分配仍不明确，需要在实施细则中进一步明确。其次，在审查程序方面，缺少对于对外资并购安全审查的事后监控制度，仅包含事前的审查和审批制度，这与发达还有一定差距。最后，《通知》规定了安全审查的内容，但是并未明确安全审查的标准，审查标准仍然处于不明确状态。

反垄断与经济安全

综合上述情况，在经济安全立法方面，存在的挑战是：

首先，法律位阶还不高，规定分散，不成体系。

目前没有类似于美国的专门的《外商投资与安全法案》，即便是提到“安全”和“经济安全”的法规也尚需完善。从前述分析可以看出规范经济安全审查的法律法规较少，且主要以部门规章为主，法律位阶较低。最有针对性的新规定《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》是国务院办公厅的一个通知，其法律位阶也不高。同时各个法律规章之间的概念也存在不统一的问题。

比如《反垄断法》使用“安全”的概念，而《关于外国投资者并购境内企业的规定》则使用“经济安全”。到了2011年的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》又直接使用“安全审查”的概念。这些概念如何界定、外资并购的实质审查到底是审查安全还是审查经济安全等问题，都存在法律盲点。

第二，对于经济安全的界定不明确。

从上文的分析看出，相关的法律文件多次提到过“经济安全”，但是如何界定还没有官方的考量标准。

各国立法对于“经济安全”一般也没做出明确定义，以此赋予执法机构较大的自由裁量权。但为了实现法律的可预期性，确保相关法律秩序的稳定，各国一般都会界定威胁经济安全的潜在危险因素或不定期发布相关指南等，确保在具体执法过程中法律政策的稳定性。

美国通过的《外商投资与安全法案》虽然没有直接运用经济安全的概念，但是对于安全的考量因素进行了比较详细的列举式描述。对此，在立法工作中也可以借鉴，保持经济安全定义的模糊性的同时通过列举方式尽可能详细地界定影响经济安全的因素。在确保享有自由裁量权的同时，又保证有法可依以及具体执行工作中的稳定性。

第三，容易混淆外资并购反垄断审查与经济安全审查机制。

经济安全审查机制具有独立于外资准入制度的必要性。现在有必要明确经济安全审查机制与反垄断机制的区别。目前少数学者存在一定误区，将反垄断机制和经济安全审查机制混为一谈。事实上两者是相互区别的两种独立机制。

期待“龙头法”

综合各方面对外资审查的立法建议，首先，尽快制定独立的、高位阶的“基本法”或“龙头法”。

从世界各国的立法及司法实践看，虽然各国在进行经济安全审查时普遍采取谨慎态度，以免对吸引外资进入造成不必要的冲击，但是为了能在“对外开放、鼓励外资”和“(经济)安全”之间达成有效平衡，相关立法的制备却是毋庸置疑的。

通观的相关立法，尽管2011年国务院办公厅下达的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》规定了外资并购安全审查的审查对象、审查标准、审查内容、审查机关、审查程序等，标志着已经初步建立起安全审查制度，但是该规定是国务院办公厅下达的一个通知，其法律位阶比较低。

当务之急，是尽快制定高位阶的独立立法，将分散在不同法律法规中的规范经济安全审查的规定进行系统化和规范化。理清基本概念，同时解决不同规定之间的矛盾和冲突，将某些原则性规定给予细化，使其更具有操作性。

其次，细化审查标准。

结合西方发达的经验，在保持经济安全定义的模糊性的同时通过列举方式尽可能详细地界定影响经济安全的因素。结合的实际，的经济安全审查可以考虑以下几点：

涉及国防的产业、以及产业满足国防需求的能力，包括人员、产品、技术、原料等;

并购实体受到外国控制或者代表外国行为的交易;

非人对于能满足国防需求的产业的并购;

对核心基础设施实行的并购，包括但不限于能源资产等;

可能对于安全领域技术先进地位造成影响的交易;

并购对于产业及其竞争力以及产业内部竞争力的影响;

并购对于生产率、产业效率、技术开发、产品创新等的影响;等等。

第三，正确理解经济安全审查法律制度的法理依据和价值取向，避免与外资准入和反垄断机制混淆。经济安全审查应该主要限于关系安全的战略性、敏感性行业和领域，关键是适用于关系国计民生和长远发展、国防建设、战略资源开发利用的行业，以及其他需要统筹规划和综合平衡的重要行业。

经济安全审查制度与的产业政策、反垄断政策的功能定位存在差异。它们应当各司其职，不造成混淆。经济安全审查制度仅仅针对的是特定行业，不是要保护每一个行业的安全，更不需要特别关注某一行业内特定企业的利益。

因此，进行跨国并购的经济安全审查，并不是以此为借口，排斥外资并购或者借此保护那些不具有核心竞争力的企业或者产业，否则会偏离设立经济安全审查机制的设立目的。

全球并购将改变世界的经济政治大格局，也将影响到的国民经济地位和经济安全。有官员认为外资并购带着垄断目的，已危及安全，企业需要警惕;有专家则表示目前经济必须加入全球化才能安全，应当大力扶植本土全球化公司;也有人强调安全不是判断，而是市场，是双方博弈。

其实，这几个论点之间不存在强烈矛盾，其落脚点都在于如何保证一国在保持经济独立而不受外国干预的情况下，具有经济竞争力。因此，在崛起成长为大国的路上，需要一部有特色的、完整的经济安全法律体系和审查机制，并建立起有效的组织结构。

唯有通过法治化，将安全的审查上升到法律的层面，给予各方当事人通畅、充分的意见表达，使得并购交易在经济安全的程序引导下合法进行。唯有这样才能在不断向市场化迈进的同时，有效保护经济利益。（完）

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