上市公司收购及重大资产重组新规（征求意见稿）解读

2014年7月11日，证监会就修订《上市公司收购管理办法》（以下简称“《收购办法》”）和《上市公司重大资产重组管理办法》（以下简称“《重组办法》”）向社会公开征求意见，并发布了《上市公司收购管理办法（征求意见稿）》（以下简称“收购办法征求意见稿”）和《上市公司重大资产重组管理办法（征求意见稿）》（以下简称“重组办法征求意见稿”）。这是贯彻落实《国务院关于进一步优化企业兼并重组市场环境的意见》（国发[2014]14号）精神，提高并购重组效率，更好地使资本市场服务于国民经济发展的重要举措，对促进上市公司行业整合和产业升级，推动并购重组市场发展具有重要意义。 

笔者第一时间对征求意见稿的相关内容进行了研究，现就两个征求意见稿拟修订的主要内容做如下解读： 

一、《上市公司收购管理办法（征求意见稿）》解读

（一）兼顾效率与公平，取消要约收购行政许可，改为信息披露的事中监管机制

收购办法征求意见稿第二十八条新增一款“本次收购依法应当取得其他相关部门批准的，收购人应当在要约收购报告书摘要中作出特别提示，并在取得批准后公告要约收购报告书。”第三十一条新增一款“收购人自作出要约收购提示性公告起60日内，未公告要约收购报告书的，收购人应当在期满后次一个工作日向证监会、证券交易所书面报告相关进展情况，通知被收购公司，并予公告；此后每30日应当公告一次，直至公告要约收购报告书。收购人作出要约收购提示性公告后，在公告要约收购报告书之前，拟自行取消收购计划的，应当向证监会提出取消收购计划的申请及原因说明，并予公告；自公告之日起12个月内，该收购人不得再次对同一上市公司进行收购。”

现行《收购办法》对要约收购设置了行政许可程序。实践表明，要约收购价格时效性强，上市公司股价易受宏观、微观层面多种因素的影响而不断变化，行政许可审核周期长容易导致要约价格偏离二级市场价格，由此可能迫使要约人提高要约收购成本，甚至会致使要约收购失败。为兼顾效率与公平，本次修改拟取消要约收购的行政许可，改为信息披露的事中监管机制，即要约收购人按规定报送上市公司收购报告书之日起十五日后，公告其收购要约。

此外，收购办法征求意见稿规定收购人依法应当取得批准的（如国资监管部门、商务主管部门），应当在对要约收购报告书摘要的提示性公告中做出特别提示，并在取得批准后才能公告要约收购报告书。 

（二）丰富要约收购履约保证制度，强化财务顾问责任 

收购办法征求意见稿第三十六条关于收购对价支付方式的规定新增了如下方式：“（二）银行对要约收购所需价款出具保函；（三）财务顾问出具承担连带保证责任的书面承诺，明确如要约期满收购人不支付收购价款，财务顾问进行支付。”

履约保证金制度导致要约成本加大是投资者不愿以要约方式增持上市公司股票的重要原因。本次修订增加了银行出具保函、财务顾问担保并承担连带保证责任两种履约担保形式，有利于降低收购人成本，提高投资者以要约方式增持上市公司股票的积极性。

（三）简化两种豁免情形的审批，提高审核效率

收购办法征求意见稿第六十二条删去了收购人可以向证监会提出免于以要约方式增持股份的下列情形：“（三）经上市公司股东大会非关联股东批准，收购人取得上市公司向其发行的新股，导致其在该公司拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%，收购人承诺3年内不转让本次向其发行的新股，且公司股东大会同意收购人免于发出要约”，收购办法征求意见稿第六十三条删去了当事人向证监会提出免于发出要约的申请的下列情形：“证券公司、银行等金融机构在其经营范围内依法从事承销、贷款等业务导致其持有一个上市公司已发行股份超过30%，没有实际控制该公司的行为或者意图，并且提出在合理期限内向非关联方转让相关股份的解决方案。”

因取得上市公司发行新股而取得控制权的情形已经证监会严格审核，对于证券公司、银行等金融机构在其经营范围内依法从事承销、贷款等业务导致其持有一个上市公司已发行股份超过30%，相关方没有实际控制该公司的行为或者意图，并且提出在合理期限内向非关联方转让相关股份的解决方案的情形，豁免条件比较清晰，因此本次修订拟将上述情形改为自动豁免。

（四）增加两项自动豁免情形，适应市场发展需要

收购办法征求意见稿第六十三条新增两款自动豁免的情形：“（六）因履行约定购回式证券交易协议购回上市公司股份导致投资者在一个上市公司中拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%，并且能够证明标的股份的表决权在协议期间未发生转移；（七）因所持优先股表决权依法恢复导致投资者在一个上市公司中拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%。”

上述两种情形投资者均不具有主观收购意图，在顺应市场发展需要前提下，要求履行要约义务缺乏合理性，因此拟修订为自动豁免。

（五）简化报送要求，部分取消向派出机构报送材料的要求

为简化程序、便利收购活动，本次修订部分取消了在收购过程中向派出机构抄送材料的要求。为便于派出机构及时掌握收购情况，保留了要约收购结果及协议收购中向派出机构抄送材料的要求。   

（六）强化事中事后监管，加大处罚力度

收购办法征求意见稿第九条新增一款“财务顾问不得教唆、协助或者伙同委托人编制或披露存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的报告、公告文件，不得从事不正当竞争，不得利用上市公司的收购谋取不正当利益。”第七十八条新增一款“收购人未依照本办法的规定履行相关义务或者相应程序擅自实施要约收购的，证监会责令改正，采取监管谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施；在改正前，收购人不得对其持有或者支配的股份行使表决权。”第八十一条新增一款“前款规定的证券服务机构及其从业人员被责令改正的，在改正前，不得接受新的上市公司并购重组业务。”

上述修订旨在进一步明确监管措施和罚则，遏制恶意收购人滥发要约，加强事中事后监管、强化信息披露、完善市场主体约束机制、督促中介机构尤其是财务顾问归位尽责。 二、《上市公司重大资产重组管理办法（征求意见稿）》解读

（一）大幅取消对上市公司重大购买、出售、置换资产行为审批，对不构成借壳上市的上市公司重大购买、出售、置换资产行为，取消审批。

重组办法征求意见稿第二十九条删去了原《重组办法》第二十八条上市公司重大资产重组应当提交并购重组委审核的下列情形：“（二）上市公司出售资产的总额和购买资产的总额占其最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例均达到70%以上；（三）上市公司出售全部经营性资产，同时购买其他资产；（四）证监会在审核中认为需要提交并购重组委审核的其他情形。”

证监会上述修订旨在全面放开现金收购、置换、出售资产的行政审批，修订兼顾了效率与公平，将有助于并购重组效率的进一步提高。需要说明的是，上市公司发行新股用于并购重组的，因涉及发行行为，不论是否达到重大标准，仍须经重组委审核。

（二）完善发行股份购买资产的市场化定价机制，对发行股份的定价增加了定价弹性和调价机制规定。

重组办法征求意见稿第四十五条第一款在原《重组办法》第四十四条基础上新增“市场参考价为本次发行股份购买资产的董事会决议公告日前20个交易日、60个交易日或者120个交易日的公司股票交易均价之一。本次发行股份购买资产的董事会决议应当说明市场参考价的选择依据。”新增第二款“本次发行股份购买资产的董事会决议可以明确，在证监会核准前，上市公司的股票价格相比最初确定的发行价格发生重大变化的，董事会可以按照已经设定的调整方案对发行价格进行一次调整。”新增第三款“前款规定的发行价格调整方案应当明确、具体、可操作，详细说明是否相应调整拟购买资产的定价、发行股份数量及其理由，在首次董事会决议公告时充分披露，并按照规定提交股东大会审议。股东大会作出决议后，董事会按照已经设定的方案调整发行价格的，上市公司无需按照本办法第二十八条的规定向证监会重新提出申请。”

上述修订对定价机制进行调整，同时还授予董事会事先设定定价调整方案的权力，董事会可以根据已设定的调整方案对发行价进行一次调整，该调整方案应当明确具体，并提交股东大会审议通过后，董事会即可按该方案适时调整发行价，且无须因此次调价而重新提出申请。修订内容充分考虑了交易双方对交易价格的真实意愿和当前市场的规范发展水平，解决了并购交易中发行股份定价过于刚性、商业谈判空间不足的问题。同时，为防止标的资产的估值虚高，本次修订增加了详细披露相关资产的市场可比交易价格，同行业公司的市盈率、市净率等定价参考的要求。

（三）完善借壳上市的界定，明确对借壳上市执行与IPO审核等同的要求以及创业板上市公司不允许借壳上市。

重组办法征求意见稿第十三条删去了原《重组办法》第十二条“上市公司购买的资产对应的经营实体持续经营时间应当在3年以上，最近两个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币2000万元”的内容，同时新增“主板、中小板上市公司购买的资产对应的经营实体应当是股份有限公司或者有限责任公司，且符合《首次公开发行股票并上市管理办法》（证监会令第32号）”以及“创业板上市公司不得实施前款规定的交易行为”两款规定。

本次涉及借壳上市的内容修订进一步明确借壳上市标准与IPO等同，必须符合《关于在借壳上市审核中严格执行首次公开发行股票上市标准的通知》（证监发〔2013〕61号）的规定，同时禁止创业板公司借壳上市，取消了原先购买资产对应经营实体持续经营时间及净利润指标的要求，为市场博弈留下空间，有利于遏止规避IPO规定的“绕道上市”，进一步净化资本市场环境。

（四）进一步丰富并购重组支付工具，为上市公司发行优先股、定向发行可转换债券、定向权证作为并购重组支付方式预留制度空间。

重组办法征求意见稿新增一条作为第五十条“换股吸收合并涉及上市公司的，上市公司的股份定价及发行按照本章规定执行。上市公司发行优先股用于购买资产或者与其他公司合并，证监会另有规定的，从其规定。上市公司可以向特定对象发行可转换为股票的公司债券、定向权证用于购买资产或者与其他公司合并。”

随着并购市场的发展，并购支付手段的匮乏已成为目前制约上市公司并购交易、特别是市场化并购交易的一个重大障碍，现有支付工具相对滞后于市场化并购重组的需求，致使并购重组作为资源配置重要手段的作用没有得到充分发挥。上述修订为上市公司根据自身需求设计支付方式提供多样化选择，通过引入定向可转债、认股权证、并购基金等创新支付工具，并利用其功能特性为交易双方达成利益均衡提供灵活多样的选择，可以成为现行并购交易监管制度的有益补充。

（五）取消向非关联第三方发行股份购买资产的门槛要求和相应的盈利预测补偿强制性规定。

重组办法征求意见稿取消原《重组办法》第十八条“上市公司购买资产的，应当提供拟购买资产的盈利预测报告。上市公司拟进行本办法第二十八条第一款第（一）至（三）项规定的重大资产重组以及发行股份购买资产的，还应当提供上市公司的盈利预测报告。盈利预测报告应当经具有相关证券业务资格的会计师事务所审核”、第三十四条“根据本办法第十八条规定提供盈利预测报告的，上市公司应当在重大资产重组实施完毕后的有关年度报告中单独披露上市公司及相关资产的实际盈利数与利润预测数的差异情况，并由会计师事务所对此出具专项审核意见”以及第四十二条“上市公司发行股份购买资产，应当符合下列规定：发行股份数量不低于发行后上市公司总股本的5%；发行股份数量低于发行后上市公司总股本的5%的，主板、中小板上市公司拟购买资产的交易金额不低于1亿元人民币，创业板上市公司拟购买资产的交易金额不低于5000万元人民币”的相关规定。

上述修订取消了向非关联第三方发行股份购买资产的盈利预测补偿的强制性要求，鼓励交易双方经协商签订符合自身特点、方式灵活的业绩补偿协议，体现了尊重市场化博弈的监管倾向。同时本次修订取消了最低发行股数和金额的门槛限制，便利了中小上市公司采用发股形式并购，通过产业并购进一步做大做强。

（六）明确分道制审核制度，加强事中事后监管，督促中介机构归位尽责。

重组办法征求意见稿第六条新增一款，“前款规定的证券服务机构和人员，不得教唆、协助或者伙同委托人编制或者披露存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的报告、公告文件，不得从事不正当竞争，不得利用上市公司重大资产重组谋取不正当利益”。第八条新增一款：“证监会依法对上市公司重大资产重组行为进行监督管理。证监会审核上市公司重大资产重组或者发行股份购买资产的申请，可以根据上市公司的规范运作和诚信状况、财务顾问的执业能力和执业质量，结合产业政策和重组交易类型，作出差异化的监管制度安排，有条件地减少审核内容和环节。” 上述条款的修订加强了证监会对于中介机构事中事后的监管以及事后督导。同时引导建立民事赔偿机制，要求重组交易对方公开承诺，其提供的信息不存在虚假记载、误导性陈述和重大遗漏，否则将对上市公司和投资者依法承担赔偿责任，对监管真空起到了防范作用。

（作者：张隽，国浩律师事务所合伙人；杨安宝，国浩律师事务所律师助理）