破产管理人选任方式初探

——浙江省首例以竞争方式选任破产管理人之思考

摘要：根据《企业破产法》以及《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》的相关规定，在破产案件中法院选任破产管理人有三种方式，包括以轮候、抽签、摇号等在内的随机方式、竞争方式和接受推荐方式。但自《企业破产法》从2007年6月1日实施以来，直至2012年5月浙江省内才出现首例以竞争方式选任破产管理人的案例。本文结合浙江省首例以竞争方式选任破产管理人的具体案例，分析现行破产管理人选任方式，并对竞争方式选任破产管理人的实务操作提出完善建议。

关键词：破产管理人、选任方式、随机方式、竞争方式

一、浙江省首例以竞争方式选任破产管理人案情简介

2012年4月，台州市中级人民法院在相关媒体上刊登《浙江银象生物工程有限公司破产案件以竞争方式选定破产管理人的预公告》，就天台县人民法院受理的浙江银象生物工程有限公司破产清算案件，向第一批《浙江省人民法院破产案件管理人名册》内的破产管理人公开竞选浙江银象生物工程有限公司的破产管理人。根据前述预公告介绍：“浙江银象生物工程有限公司曾是天台县一家专业生产生物防腐剂的重点骨干企业，属全国食品防腐剂生产的龙头企业，市场占有率一度达70%，企业曾荣获科技进步二等奖等多项级奖项。近几年来该公司因经营不善，导致倒闭。公司及其法人代表沈颜新个人名义向各地金融机构借款近1亿元，向社会不特定人集资高达6亿多元，涉及社会债权人300多人，分布全国各地。浙江银象生物工程有限公司于2012年3月向天台县人民法院申请破产”。

在本次公开竞争破产管理人中，共有来自杭州、宁波、绍兴、温州等全省各地的9家列入名册的社会中介机构参与。2012年5月22日，台州市中级人民法院和天台县人民法院九名人员共同组成的评审委员会结合机构规模、从业经验、制作的管理方案及所投报酬合理性进行综合打分，并依据评分结果，最终确定本次得分第一名的国浩律师集团(杭州)事务所为浙江银象生物工程有限公司的破产管理人。1这是自《企业破产法》实施以来，浙江省内出现的首例以竞争方式选任破产管理人的案例。

[2]其他省市已经出现了以竞争方式选任管理人的案例，例如“2008年10月，重庆市沙区法院受理了招商银行股份有限公司重庆上清寺支行申请重庆大学科技实业总公司破产清算一案，重庆市沙区法院以竞争方式指定重庆海川资产清算服务有限责任公司为重庆大学科技实业总公司的破产管理人。”

二、现行破产管理人选任方式的分析

《企业破产法》出台后，针对目前尚无专业管理人队伍、社会中介机构良莠不齐、各地情况差别大等实际问题，最高人民法院根据审判实践的需要，制定和出台了《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》(法释[2007]8号，以下简称“司法解释”)。该司法解释明确了法院选任管理人的方式，即轮候、抽签、摇号等随机方式1，竞争方式2和接受推荐方式3，其中随机方式是在普通破产案件中指定管理人的主要方式。

(一)随机方式

按照本地高级人民法院院或者高级人民法院授权所辖中级人民法院编制的管理人名册所列名单，采取轮候、抽签、摇号的方式确定管理人，这是普通破产案件指定管理人的一般性选任方式。随机选任管理人方式对于整体破产程序来讲，可以最大限度地保证法院的中立性，避免法官在指定管理人过程中的暗箱操作、违规指定等问题。同时，该种随机方式可以起到公平分配破产案件资源，让每一家列入名册的管理人都有平等机会参与破产案件，提升管理人队伍的整体水平。但由于不同破产案件的难易程度相距甚远，采取随机方式指定管理人，其能力能否与具体破产案件的难易程序相适应值得怀疑。4

笔者认为，破产企业情况千差万别，单纯采取随机方式确定管理人，就不能根据案件的不同情况选择合适的管理人，在实践中会造成力量薄弱的机构担任复杂案件的管理人，或者涉及法律事务较多的案件指定会计师事务所作为管理人等等不利情况。因此，随机方式选任管理人仅仅体现了形式意义的公平、公正，并未充分保护到破产企业债权人的利益。5该种“听天由命”的选任方式应逐步限制其适用范围、直至退出历史舞台。

(二)接受推荐方式

经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件，法院可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人。这种接受推荐方式仅适用于金融机构的破产案件，在审判实践中采用不多，而且带有较强的行政干预色彩。由于该种方式不属于本文重点阐述的破产管理人的选迁方式，在此不作展开。

(三)竞争方式

对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围内有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的特殊破产案件，法院邀请编入各地管理人名册中的社会中介机构参与竞争，并从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。这种选任方式适用于特殊破产案件，且参与竞争的社会中介机构并不限于本地管理人名册所列名单。

前述司法解释规定的特殊破产案件是一项十分复杂的综合性业务，对管理人的专业素质、执业能力、知识结构都有较高的要求。但由于目前尚未形成一支成熟的管理人队伍，社会中介机构的水平亦参差不齐，因此有必要采取竞争方式从管理人名册中优中择优。以竞争的方式指定管理人，充分体现了在管理人的指定上，“既要保证程序便捷、公平，又要保证管理人能力与破产案件难易程序相适应”的要求。6但令人遗憾的是，目前该种相对最优的选任管理人方式却被作为“随机方式的补充”，且被限定于特别破产案件。笔者认为，为避免法官或法院在指定管理人出现的种种问题，从而限制竞争方式违背了市场竞争的基本原则，不利于破产业务的长远发展。

[1]见《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》(法释[2007]8号)第二十条之规定。

[2]见《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》(法释[2007]8号)第二十一条之规定。

[3]见《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》(法释[2007]8号)第二十二条之规定。

[4]奚晓明主编：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第82页。

[5]王欣新尹正友主编：《破产法论坛》第四辑，法律出版社第2010年版，第81页。

[6]奚晓明主编：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第84页。

三、以竞争方式选任破产管理人实务操作之完善

笔者结合浙江省首例以竞争方式选任破产管理人的具体案例，对以竞争方式选任破产管理人的实务操作提出如下完善建议，为将来破产管理人选任制度的修改和完善提供参考。

(一) 确定竞争方式选任破产管理人为一般性选任方式

《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第二十条、第二十一条规定普通破产案件采取随机方式选任管理人，并以此作为选任的一般原则;对于特别破产案件采取竞争方式，并以此作为随机方式的补充。该司法解释根据实际情况的前提下作出此项规定具有现实性与合理性，但是对于破产管理人选任的一般方式借助于轮候、抽签、摇号的随机方式只能算是一个尝试或者说是无奈之举。该种随机方式选任管理人“固定可以显示管理人指定的公平、公正、公开，但也存在无法确保随机方式指定的管理人是最有资格、最适宜处理某一案件的缺陷”，这个缺陷的存在对于破产个案的处理以及破产法律制度的完善十分不利，也会障碍破产管理人队伍的整体素质及能力的提高。因此，笔者认为，在司法实践中，随着破产制度的不断完善以及破产管理人的专业化和职业化进程的不断提高，竞争方式应是选任管理人的最优方式，并应使其逐步成为一般性的选任方式。同时，为避免在竞争方式选任管理人过程中出现司法腐败和权利寻租等问题，应加强竞争方式选任管理人的制度建设，包括明确竞争方式选任管理人的适用范围、细化竞争方式选任管理人评审细则等等。

(二) 明确竞争方式选任破产管理人的适用范围

根据《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第二十一条规定，适用竞争方式限定于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的特别破产案件。由于现有司法解释确定的选任原则以及各级法院对于特别破产案件理解差异等各方面原因，在司法实践中，基层法院极少愿意采取竞争方式来选任破产管理人，这也是自《企业破产法》从2007年6月1日实施以来，直至2012年5月浙江省内才出现首例以竞争方式选任破产管理人案例的原因之一。因此，笔者建议，应借鉴人民法院关于民商事案件管辖等相关规定，细化司法解释规定的特别破产案件标准，例如就破产案件的类型进行区分，破产重整、和解案件须采取竞争方式选任破产管理人。在制度上推动基层人民法院提高竞争方式选任破产管理人的适用范围，为逐步将竞争方式成为一般性的选任方式作好司法实践准备。

(三) 细化竞争方式选任破产管理人的评审细则

《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第二十一条规定“评审委员会应当结合案件的特点，综合考量社会中介机构的专业水准、经验、机构规模、初步报价等因素，从参与竞争的社会中介机构中择优指定管理人。”但该规定仅为原则性规定，需要在实务操作中作相应细化，以确保竞争方式选任管理人的公开、公平和公正。从目前浙江省首例以竞争方式选任破产管理人的具体案例来看，由于时间仓促或者没有前例可循，当地法院在采取竞争方式选任管理人过程中仍有待改进之处，例如人民法院并未在事前就评审细则作出明确和详尽的规定，并进行公示，该种模式极易引发参与竞争各方对竞争程序的质疑;加重了管理人报酬报价的项目比重，该种方式极易引发破产管理人恶意价格竞争，从而违背竞争方式择优选任破产管理人的初衷。对此，在司法实践中，已有基层人民法院就竞争方式选任破产管理人的制度建设上作出了尝试，例如重庆市沙坪坝区人民法院于2008年12月18日出台了《关于以竞争方式选任破产管理人的实施办法(试行)》及《关于以竞争方式选任破产管理人的评分细则》1。上述实施办法和评分细则值得我们的借鉴和参考。

[1]王欣新尹正友主编：《破产法论坛》第四辑，法律出版社第2010年版，第85-87页。【完】