律师担任破产管理人的法律责任

2006年8月27日通过的《企业破产法》(以下简称“企业破产法”)摒弃了以往企业破产法中的强烈行政性色彩，吸收了许多市场经济成分，体现出诸多亮点。其中之一就是在借鉴国外成功做法并总结实践经验的基础上，用管理人制度来替代以前的清算组制度。这是市场经济对破产法提出的全新要求，也是企业破产法走向规范化、市场化、国际化的一项重大制度与创新。旧破产法中，破产清算组的成员主要由相关的官员担任，它们在处理破产管理事务时存在效率低下，破产债权人的利益无法保障等一系列问题，而且也给带来巨大的工作负担。市场经济的不断发展，要求适当放权给市场自身，于是管理人制度应运而生……

《企业破产法》第24条规定：管理人应当由人民法院从有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中指定。于是，作为市场经济社会不可缺少部分的律师也进入了新《企业破产法》的视野，担任破产管理人成为律师的一项重要社会责任。律师担任破产管理人分为两种情况：(1)律师作为个人担任管理人。如法院在指定管理人时，直接指定该律师作为管理人。根据《企业破产法》第24条第4款的规定，此时该律师个人需要参加执业个人保险。(2)作为律师事务所的一员担任管理人。根据前款法律规定，人民法院在指定管理人前，可以与律师事务所协商，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的律师担任管理人。如果律师作为个人担任管理人，他们与律师事务所和律师身份没有什么联系，出现责任也由个人承担。本文将重点关注上述第2种情况下，律师担任管理人时的法律责任问题。

《企业破产法》第25条给管理人设定了9项义务。如果律师在担任破产管理人时违反勤勉义务与忠实义务的规定，可能要承担相应的法律责任，本文将从民事责任、行政责任、刑事责任和其他责任四个方面加以分析。

一、律师担任破产管理时的民事责任

《企业破产法》第130条规定，“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”

因此，破产管理人的民事责任是指管理人违反破产法规定的勤勉义务和忠实义务，导致债权人、债务人和第三人损害时所应该承担的赔偿损失的法律责任。从本质上看，破产管理人可能承担的民事责任为财产责任，而不包括具有人身性质的法律责任，如赔礼道歉、恢复名誉。

(一)律师担任管理人时承担民事责任的要件

管理人的民事责任本质上属于侵权责任。管理人履行义务虽然是在处理债务人的事务，可是它们不是接受债务人的委托，而是因为法院的指定。所以，管理人不应该承担合同责任，只可能承担侵权责任。

1.破产管理人的民事责任发生于律师作为管理人履行法定职责期间。

世界各国关于破产程序开始的规定，有两种模式：以法国、德国为代表的大陆法系，实行破产程序宣告开始主义，法院宣告破产前，破产程序并未开始，债务人的民事主体地位也没有发生变化，其财产不受约束仍由其支配，而至法院破产宣告时，才指定破产管理人，由其负责破产财产的管理;而在以英国、美国为代表的英美法系，则实行破产程序受理开始主义，法院受理破产案件至破产宣告前，为防止债务人不当处分财产，债务人不能再对财产进行管理和处分，而是设立临时财产管理人，由临时财产管理人对债务人的财产进行全面管理，到正式破产宣告后，则由选任出的破产管理人从临时财产管理人处接过管理权，对破产财产进行占有支配并予分配。《企业破产法》第13条规定：“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人”。可见，破产法对于破产管理人开始存在的时间等同于英美法系，实行破产程序受理开始主义，破产管理人的工作自接受指定之日起开始。

破产管理人职务结束的时间，则不是破产终结后就结束，而需要再经过一段时间。《企业破产法》第121条规定，“管理人应当自破产程序终结之日起十日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。”第122条规定，“管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。但是，存在诉讼或者仲裁未决情况的除外。”因此，破产终结后，管理人仍需要履行相关职责，否则仍然需要承担相应法律责任。

律师作为管理人承担民事责任，是发生在他们作为管理人履行职责的过程中。一般情况下，律师担任管理人时可能因为未履行以下职责而承担民事责任：(1)未能及时接管债务人财产、印章、文书等资料，导致发生严重后果。如因管理人未及时履行接管职责，债务人在破产宣告后仍持该公司印章与债权人签订合同，债权人履行合同后发生重大损失。此时，债权人可以起诉要求管理人承担法律责任。(2)未及时决定债务人内部管理事务，导致债务人重大损失。如管理人在债务人因为房屋久久失修，上报要求审批资金进行修缮的情况下，未能及时审批，导致该房屋在台风中坍塌。(3)管理人在代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序过程中，未能履行法律职责。如某律师作为管理人，亲自代表债务人参加某诉讼，由于没有及时申请财产保全，导致债务人利益遭受重大损失。(4)管理和处分债务人财产过程中，未能履行忠实和勤勉职责。如在保管债务人财产的过程中疏忽大意，采用不正当的保管方法导致财产灭失或者毁损。(5)违反其他义务而承担的民事责任。如某律师事务所接受人民法院指定担任债务人甲的管理人，A作为该律师事务所主任担任破产管理人小组组长。破产程序中，为了了解债务人的资产和负债情况，需要委托相关会计和审计机构对财产进行评估。A在选择会计师事务所和审计师事务所的过程中，未能履行选任时的注意义务而选择了不具有该方面能力的会计师事务所，导致审计和评估过程中发生重大错误，造成债权人和债务人的重大损失。

2.律师作为管理人履行职责时主观上存在过错。

通说认为，侵权行为的归责原则包括过错责任、无过错责任和公平责任[2]。律师作为管理人承担民事责任只能是过错责任。过错责任以主观过错作为规则的范围和依据，而无过错责任则不以行为人的主观过错作为规则的范围和依据。一般情况下，侵权责任属于过错责任。无过错责任只能适用于法律有明文规定的场合，如饲养动物、环境侵权、职务侵权行为。而公平责任则是在双方当事人均没有过错的情况下，由法院秉承公平正义原则实施裁量权对损失在双方进行分配的行为，同样需要法律作出明文规定。管理人的过错表现在违反勤勉义务和尽责义务，如果管理人已经履行了勤勉义务和尽责义务，就算产生不利后果，仍然不用承担民事责任。

《企业破产法》第130条规定，“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”上述条文未明确说明该责任形态为无过错责任，律师担任管理人时承担民事责任的归责原则只能是过错责任，即民法上的故意与过失。各国立法对破产管理人民事责任的追究也都以过错责任为原则，如德国破产法第60条明确规定，“破产管理人负有善良管理人应尽的义务，破产管理人因其犯有过失违反本法规定的义务，应当向所有相关人承担赔偿责任。”同样，日本破产法第164条以及美国和英国的信托法[3]也规定此时适用过错责任原则。

该过错责任能否包括过错推定?一般情况下不能包括过错推定，因为：(1)过错推定，又称过失推定，是指如果原告(受害人)能够证明其所受损害系被告所致，而被告不能够证明自己没有过错，则推定被告有过错，并应承担民事责任。在律师担任管理人时，由于其职责众多，要求其承担对自己无过错的举证责任会对其产生巨大的负担。同时，在实践中很多债权人对管理人的地位有错误的认识，以为管理人代表的是债务人的利益而将对债务人未能偿还债务的怨气“迁怒”于管理人。如果适用过错推定责任，很可能导致债权人恶意滥诉，管理人因为疲于举证证明自己没有过错，而无暇顾及自己在破产程序中的法定职责。(2)适用过错推定的场合很多情况下是由于一方举证的困难，所以法律将“谁主张、谁举证原则”进行适当的变通，以将举证责任在双方之间合理分配。《企业破产法》第25条对管理人职责作出明确规定，具体个案中完全没必要运用过错推定原则来要求管理人承担责任。只要受害人证明管理人违反了上述义务，就可以视为管理人具有主观过错，自无适用过错推定的必要。

3.权利人遭受财产损害的事实

损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及相关利益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。损害事实包括三大类：一是人身损害事实，二是财产损害事实，三是精神损害事实。在破产过程中，权利人遭受的损害只可能是财产损害，而不涉及人身损害和精神损害。正如前文所述，管理人承担的民事责任只能是赔偿责任，而不包括一些具有人身属性的责任。因此，在破产过程中如果没有任何人遭受财产损失，自无管理人承担民事责任的事实依据。

4.权利人的损失与管理人的过错存在因果关系。

权利人的损失必须因为律师未能履行管理人职责而遭受损害。如债权人A公司对B公司享有债权，同时有B之一处不动产作为抵押，并办理了抵押登记。某律师事务所主任甲担任B之破产管理人小组组长期间，负责对B财产之保管。甲在保管过程中未尽到注意义务，经过A多次提醒仍未改正。某天，发生10级地震，该地区附近的房屋全部坍塌。在这种情况下，虽然管理人存在过错，但是权利人的损失与管理人的过错行为不存在因果关系。权利人的损失是地震所致，与管理人的过错没有因果关系，管理人也不用承担赔偿责任。

(二)管理人责任的追究机制

《企业破产法》第130条规定，因为管理人未履行职责造成损失的债权人、债务人或者第三人，有权要求管理人承担责任。因此，可以要求管理人承担责任的人为债权人、债务人和第三人。

1.要求管理人承担责任的方式为诉讼方式。

管理人未履行法定职责导致债权人、债务人和第三人损失时，权利人可以要求管理人承担赔偿责任。如果管理人不同意赔偿，则只能向法院依法起诉。

2.有权要求管理人承担责任的主体为债权人、债务人和第三人。

当管理人未履行法律规定职责造成债务人财产损失时，债权人和债务人均会遭受损害，因此它们均享有法定诉权。这里需要注意以下问题：(1)关于债务人起诉要求管理人承担责任的问题。由于在破产程序中，管理人接管债务人的诉讼情况，在这种情况下由谁代表债务人起诉?笔者认为，此时宜由债务人的股东会或者股东代表公司起诉;如果管理人中仅有部分人员需要承担责任，管理人小组的其他成员也可以起诉。此时诉讼当事人为债务人，股东会和管理人小组的其他成员仅作为诉讼代表人参加诉讼。(2)所谓第三人是指因为管理人未履行法定职责受到损失而法院起诉的公民、法人和其他社会组织。如某管理人小组成员甲在保管化学物品时违反注意义务，导致该化学物品泄露而导致在旁边玩耍的小孩受伤。此时，该小孩就可以向法院起诉要求管理人承担责任。

(三)管理人民事责任的承担

律师和律师事务所因为担任管理人而承担民事责任时，可能会难以承担巨额的赔偿费。一般来说，管理人的执业报酬与其所保管的财产差额巨大，如果按照侵权责任中的赔偿实际损失原则要求其承担责任，管理人可能会负担过巨，在行使职权时忧心忡忡。根据《律师法》第54条的规定，“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”当作为管理人小组成员需要承担民事责任时，律师事务所可能成为最终的“买单人”。潜在的巨额赔偿对的律师业造成重大影响，因此必须找到一种合适的责任分散机制式。

借鉴目前的国际做法来看，可以构建以下责任分散机制： (1)最高赔偿限额制度。国外对破产管理人一般规定承担赔偿责任的最高限额，以使管理人的执业风险降低到最低程度。为了贯彻权利义务相一致的原则，可以考虑将管理人的执业报酬与承担责任的最高限额结合起来。至于具体比例，可以根据具体情况由法院在指定管理人的文书中明确说明。如果管理人认为该比例过高，可以在一定时间内拒绝担任管理人的聘请或者与法院就数额进行协商，否则只能在文书规定的限额内承担民事赔偿责任。(2)执业责任保险制度。目前，每年的律师和律师事务所的会费都有一部分用于缴纳执业责任保险。我们可以仿照该制度的模式建立管理人责任保险制度。当律师接受委托成为管理人时，必须在一定期限内办理管理人责任保险。当管理人因为未能履行职责而承担因民事责任时，保险机关需要承担赔偿责任。实际上，各国破产法对破产管理人的执业责任保险一般做了明确规定。英国《破产法》第390条关于破产执业人资格(3)规定，除了官方接管人以外，其他某人要成为破产执业人必须提供为适当履行他的职能而提供有效的担保。保险机关的财力雄厚，不会出现支付不能的情况，因而受害人的权利能够得到保障，同时管理人的风险也能大大地降低。当然，如果管理人故意或者重大过失不履行法定职责时，保险公司赔偿后可以对其进行追偿。

另外，为了使律师担任管理人时能够勤勉和尽责，法院可以在指定管理人时要求管理人小组成员缴纳一定数额的保证金。如果管理人小组成员在履行职责过程中需要承担民事责任，可以由该保证金先行赔付。

二、律师担任破产管理人时的行政责任

当律师或者律师事务所作为管理人未能按照法律规定履行职责时，需要承担相应的行政责任。2007年10月28日修订的《律师法》中未对律师担任管理人时如何承担行政责任作出规定，按照该法无法对律师作出相关处罚。但是，根据《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第8条第21项、第9条第23项、第10条第4项的“兜底条款”规定，律师和律师事务所可能承担《律师法》中规定的行政责任。

要发挥管理人制度在破产程序中的重要作用，需要对管理人的行政责任作出明确规定。今后在修改《企业破产法》和《律师法》时，有必要对该问题加以重视。能够对管理人实施行政处罚的机构为司法行政机关、注册会计师协会、国有资产监督管理部门等依照法律规定享有处罚权的部门。参照国外的规定，律师和事务所担任管理人时承担的行政责任形式为吊销中介机构执业许可证或者营业执照、停止营业等，以及市场准入限制或禁入措施。条件成熟时，需要及时建立破产管理人协会，由行业协会加强对该行业的自律与行业监管。

三、律师担任破产管理人时的刑事责任

《企业破产法》第131条规定，“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条规定是针对所有人员而言，而不是专门针对管理人而设立的条款。根据《刑法》的规定，对破产过程中的犯罪仅专门规定了妨碍清算罪、虚假破产罪。由于主体不符合构成要件，管理人实际上不可能构成妨碍清算罪和虚假破产罪。

刑法中妨碍清算罪和虚假破产罪为单位犯罪，实行单罚制，承担刑事责任的人员为直接负责的主管人员和其他直接责任人员。破产管理人显然不属于单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，因此管理人不能构成妨碍清算罪和虚假破产罪。而且，妨碍清算罪仅发生在清算过程中，但管理人涉及的犯罪行为不仅仅包括在清算过程中，在重整和和解中也存可能存在犯罪。

有些学者认为破产管理人可能触犯以下罪名：提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪、职务侵占罪、挪用资金罪、公司企业人员受贿罪[4](刑法修正案(六)中将此罪名改为非工作人员受贿罪-----笔者注)。这种观点是不符合现行刑法的规定的：(1)所谓非工作人员受贿罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。这里的“利用职务上的便利”，是指利用本人组织、领导、监督、管理等职权以及利用与上述职权有关的便利条件。对律师担任管理人而言，其“单位”是律师事务所，而不是“管理人”。管理人只是在破产程序中设立的一个临时性组织，它未经过工商注册登记，也没有公司章程等文件，因此不属于非工作人员受贿罪中的“其他单位”。可是如果律师担任管理人期间，利用担任管理人的职务便利，收受他人贿赂，数额较大的，刑法上应该如何评价?如某律师甲作为管理人小组组长，利用“职务”上的便利，在审核债权的过程中接受债权人的10万贿赂，将债权数额由1000万调整为2000万。由于刑法对该行为没有规定，也不能将“管理人”解释为“其他单位”，根据罪刑法定原则，该行为不能承担刑事责任。同理，管理人也不可能构成挪用资金罪和职务侵占罪，因为它挪用和侵占的是债务人的资金，而不是自己所在单位(律师事务所)的资金。真的要对管理人加以定罪的话，只可能构成侵占罪或盗窃罪，但是这两个罪名与管理人不存在必然联系。(2)提供虚假证明文件罪，是指承担资产评估?验资?验证?会计?审计?法律服务等中介机构或者中介组织机构的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的行为。律师担任管理人时，如果在履行职务过程中，出具了一些虚假报告并情节严重，该如何处理?由于该报告不是法律意见书，上面没有律师事务所的公章，不能认为属于“证明文件”，因此该行为不能以提供虚假证明文件罪处理。同理，如果律师担任管理人时因过失出具相关报告，也不能构成出具证明文件重大失实罪。总之，根据目前刑法的规定，管理人属于游离于刑法之外的特殊人群，碰见该类人员犯罪时，只能当做一般主体加以对待。可管理人实施的很多行为是一般人难以实施的，因此97刑法中未加以明文规定，于是“法律真空”就这样产生了……

2004年6月《企业破产法(草案)》规定了破产管理人制度，同时也规定了破产管理人的刑事责任，其中明确规定破产管理人索取、收受贿赂行为，因玩忽职守或其他违法行为造成债权人、债务人或第三人重大经济损失的行为，构成犯罪的，均要依法追究刑事责任。但是，2006年8月27日正式通过的《企业破产法》却删除了该破产管理人刑事责任的规定。

大陆法系中一般对破产管理人的犯罪有明确规定。日本新《破产法》第267条规定了“破产管财人特别渎职罪”、韩国破产法第372条规定了破产受贿罪。英美法系中，美国没有在破产法典中规定破产犯罪，而是将破产犯罪规定在1994年颁布的美国法典第18篇《犯罪和刑事程序》中的第九章，其中自第151至155条用五个条文规定了破产犯罪。美国破产管理人犯罪种类主要包括：(1)侵吞债务人资产罪;(2)进行自利交易和拒绝有关人员检查文件罪;(3)私分费用罪。[5]

如果说，旧法中的清算组由于其组成人员的特殊身份，以及财产的国有性质，相关犯罪行为可以按照刑法中的相关犯罪处理的话，那么在新破产法的适用范围扩大到所有的企业法人，由律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任破产管理人的情况下，如何追究管理人的刑事责任是刑法学人不得不面对的一个现世而又亟待解决的问题。[6]笔者认为，破产犯罪由于其犯罪方式和构成比较特殊，必须在刑法分则第三章中专节加以规定，管理人的刑事责任问题更有单独规定的必要。借鉴国外的相关经验，管理人至少可能涉及以下罪名：破产受贿罪、破产渎职罪、破产玩忽职守罪、侵吞破产财产罪。

四、律师担任破产管理人时的其他责任

这里的其他责任，指的是以下两个方面：

1.《企业破产法》第130条规定，“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”人民法院对其处予罚款行为，由于不属于民事责任和行政责任，更不是刑事责任，因此只能归到“其他责任”一类。该责任可以理解成司法处罚，就如同法庭在开庭过程中对扰乱法庭秩序的行为实施的罚款行为。当然，由于该行为不是发生在诉讼过程中，与对妨害民事诉讼的强制措施有本质上的区别。

2.律师协会的行业处罚。《中华全国律师协会章程》第30条规定，“会员有下列行为之一的，由律师协会视情节分别给予训戒、通报批评、取消会员资格等处分：(一)违反《律师法》第四十四条、第四十五条和其他法律法规规定的;(二)违反本章程和律师行业规范的;(三)不履行会员义务的;(四)违反律师职业道德和执业纪律的;(五)严重违反社会公共道德，影响律师职业形象和荣誉的。对于会员的违法违纪行为，律师协会有权向有处罚权的行政机关提出处罚建议。”如果律师和律师事务所在担任管理人时有违规行为，所在律师协会可以给予行业处罚。由于这种处罚是行业协会作出的，不属于行政处罚，所以该处罚也只能归结为与民事责任、行政责任和刑事责任并列的独立责任形式。

勤勉义务和尽责义务是管理人承担责任的基础，管理人承担责任是违反该义务的法律后果。管理人制度作为舶来品，正在借鉴和完善之中。管理人的责任问题是管理人制度的重要组成部分，今后必须在《企业破产法》、《律师法》及其他相关法律法规中作出明确规定。律师和律师事务所作为担任管理人的重要主体，当其违反法律规定未履行勤勉和尽责义务时，如何对其进行民事责任、行政责任、刑事责任和其他责任的追究，具有重大的理论和实践意义。

参考资料：

[1]作者简介：吴正绵，国浩律师集团(杭州)事务所律师，人民大学法学硕士

[2]通说认为，过错推定责任不属于独立的归责原则，而是属于过错责任的一种特殊形态。关于侵权行为的归责原则，学说上存在“一元说”、“二元说”、“三元说”等观点，每种观点里面又有几种学说。载自张俊浩主编：《民法学原理》，政法大学出版社2000年第10月版，第904―907页。

[3]美国和英国的法律将破产管理人与债务人之间的关系界定为信托关系，因此对管理人民事责任的追究适用信托法。

[4]张小炜、尹正友主编：《破产管理人工作规范》，人民大学出版社2008年4月版，第4页

[5]刘延和：《破产犯罪研究》，载《图书馆2000年博士论文库吉林大学博士论文》，第54页。

[6]刘伟：《背叛与惩罚：破产管理人刑事责任初论》，《江海学刊》2008年6月刊