隐名代理：P2P业务模式合法化探讨

P2P借贷的基本模式，是由网站运营商提供借贷撮合平台；撮合成功的项目，由散居各地的多名出借人（投资人）共同向一名借款人提供贷款。若要求这些投资人与借款人签署书面合同，无疑使交易成本超出各方承受范围。为此，有企业以电子合同的形式来确认三方的权利义务，只要模式设计得当，这种方式用于纯信用贷款当无大碍，但在贷款上设有物的担保时，将无法有效落实抵（质）押登记，使投资人债权失去保障。也有运营商采取资金池的模式，先吸收资金后发放贷款；或者先以自有资金发放贷款，再将债权分拆转让，使自己陷于非法集资或非法经营的被动局面。行业监管在即，在现有的法律制度和监管框架下探索可行的业务模式，对运营商来讲刻不容缓。

事实上，以隐名代理来设计P2P的业务模式，可有效解决上述问题。即：

1、由各投资人分别委托运营商、由运营商以自己（而非以投资人、亦非投资人的代理人）的名义与借款人、担保人当面签署借款合同、担保合同，以及办理公证、抵（质）押登记。

2、签署上述合同的同时，由借款人、担保人另行签署单方声明文件，确认其了解运营商实际上是第三方（即各投资人）的代理人。

这样，基于《合同法》第402条及理论和实务界对隐名代理的基本共识，有关的借款合同、担保合同直接约束投资人及借款人、担保人各方，在这个借贷法律关系中，运营商仅作为一个程序主体而存在，并不享有实体权利、也不承担实体义务。若合同正常得到履行，自无争议。若借款人违约，则投资人可以继续委托运营商代为追讨；或者，若投资人对运营商失去信任，亦可要求运营商披露或自行披露委托人身份、直接对借款人行使权利。

退一步讲，由于中国法律中隐名代理制度尚不完善，若借款人违约、各方进入诉讼阶段，那么隐名代理被认定无效或部分无效的风险仍然存在。但只要模式设计得当，证据充足，这一事实不会影响对投资人、借款人、担保人各方借贷关系、担保关系的认定，不会影响后两者对前者承担应有的法律责任。较之运营商非法经营、非法集资，或投资人担保权利落空，这一风险值得主动承担。

如何设计具体的业务模式、以及一揽子法律文件，尚有大量细节有待业界探讨。例如，是否需要预先披露具体的投资人、如何确保电子协议的效力、留取/舍弃哪些证明各种法律行为有效/无效的证据、如何使己方在潜在的质证和法庭辩论中掌握主动、如何解决实操中房地产管理机关拒绝非金融企业作为出借人和抵押权人的问题，等等。

值得指出的是，律师在协助设计业务模式和法律文件时，因为对业务、市场不熟悉，可能会产生下列问题：

1、只能指出法律风险所在，却无法判断该风险在实际操作中发生的概率，无法判断与业务收益相比较、某些私法领域的风险是否值得主动承担。例如，对小额投资人的身份核实和合同签署采用严格标准（持身份证视频确认、邮寄纸质合同等），是否花费大额成本、牺牲绝大部分客户的体验来排除小概率法律风险的、得不偿失的行为？

2、对公法领域中，中央至地方各级监管部门制定的法规、规章，监管思路不熟悉，只能就刑法、民法、诉讼法上的法律风险泛泛而谈。

3、无法了解运营商的真实需求。例如，引入第三方为投资人提供资金保障，一般的思路是由担保公司以连带责任保证的方式进行。实际上，运营商往往希望根据投资人的vip等级、借款项目的风险评分而有不同的保障比例，这时，以债权受让承诺（全价或折价）的方式，比保证（全额或部分）更有助于法律关系明晰化。对第三方来讲，在债权的实际处分上也更灵活主动。

针对上述问题，运营商除应当谨慎选择顾问律师、对具体问题作出深入充分的沟通之外，必要时还应当作出大胆的、独立的判断。