专车合法化其实是一个伪命题

题记：如果有一天，保罗沃克驾着莱肯超跑为你提供专车服务，你肯定会惊呼：“Oh, my ghost!”专车之所以受市场青睐，就在于一个“专”字，而且这个“专”的实质含义是指它提供的是个性化高档服务而不是专业服务，提供的是租赁服务而不是公共交通服务。

专车第一案沸沸扬扬满城风雨，但司法在合法性问题上的避而不谈实在让人非常捉急。许多评论也开始煞有其事地分析起“非法营运”的法律问题，这让我更是捉急。专车并没有法律原罪，何谈非法问题?你在人家想当然的“非法”的套子里而和人家来辩白，会有用吗?想来想去，只有一首诗“菩提本无树,明镜亦非台,本来无一物,何处惹尘埃”。

一、“出租汽车服务”和“汽车出租服务”

用户围绕“车辆”这一标的物在实践中衍生了诸多商业模式，实际上可以分为“出租汽车服务”和“汽车出租服务”两类。“出租汽车服务”即类如城市出租车营运、 城市公共交通、城际交通、长途客运等，这类服务实际上是公共基础服务，事关民生问题和公共利益，因此需要获得行政许可并取得营运资质;而“汽车出租服务” 的商业模式也非常之多，如租车服务(例神州租车、一嗨租车和租租车、婚宴礼宾租车和公交大巴包车等)和代驾服务等，该类服务实际上是在民生工程之外，为满 足特殊化个性化用户需求而定制，无关公共利益或影响非常小，因此只需要运营主体进行工商登记即可(当然经备案后须取得《汽车租赁经营备案证》，为后置备案即可)，无须取得行政许可。所以你会看到其实代驾服务其实和出租 汽车(电召或预约)根本无法区分，但你却会困惑的看到代驾是无须取得营运资质的。

当然，私家车投入商业运营，不论是营运出租还是汽车出租都是违反法律规定的，这无可厚非，因为商事行为是需要进行主体登记的。而私家车直接通过签约等方式进入市场显然无法保障消费者的权益，会导致乱象丛生，无法保障行业的健康发展。

二、专车服务是一个服务聚合体

恰恰，专车服务在此需要选择站队，到底是“出租汽车服务”还是“汽车出租服务”。实际上，目前专车公司普遍将自己定义为“信息服务”的媒介，为用户、司机、汽车租赁公司和劳务公司提供交易摄合(当然除了自持车辆模式外)，即各方签署四方协议后，专车公司为汽车租赁公司提供用户用车需求，但鉴于汽车租赁公司仅是光车租赁，不能提供驾驶服务，因此汽车租赁公司和劳务公司合作，由劳务公司为汽车租赁公司提供司机劳务，专车公司实际上一不提供车辆，二不提供司机，只是提供信息媒介而已。因此， 专车服务实际上是一个服务的聚合体，离开任何一方皆不能提供完整的服务，这有企业联营的影子。

从专车服务协议来看，专车服务应当定义为一种“汽车出租服务”，只不过在互联网+的大发展趋势下，专车公司有更好的平台技术依托，能够实现用户、汽车租赁公司、劳务公司信息的“瞬间聚合”。这就好比用户小强来到陌生的杭州，想租辆车自己自驾游，但因为人生地不熟，于是请朋友神勇广大的小红(即专车公司)帮助联系租车公司租了车，联系家政公司找了一名司机，何违法之有?

当然，我们也不能阻止不同看法的人认为专车的这类模式实际上是以合法的形式而行非法之事的考虑，即认为如此复杂的商业联合实际上就是为了架空法律对出租车运营的行政许可。实际上，在互联网席卷的浪潮下，传统行业如不求变，很有可能就会被变，市场最终是要由用户来选择的，不是仅仅一个行政许可就可以阻止。我们也应该看到，该类专车模式下，并没有任何违反法律之处，恰恰是一种服务的创新，对于民众而言法无明文规定即许可，这点很多城市交通主管部门已经认可了专车的创新模式，目前查处的都是私家车营运问题。

三、“专车第一案”对专车业发展有意义吗?

答案简结明了——除了吸引眼球外，毫无意义!

所谓的“专车第一案”，实际上所有的庭审都没有对专车的合法性进行探讨和界定，连司机陈超都完全没有理清自己的角色，甚至还说“找滴滴”这个“责任方”。原被告双方纠结于济南客运管理中心是否具有行政处罚权，以及处罚程序和证据问题，对于专车行业正常发展的社会意义并不大。整个庭审和社会对专车治理的期待相比一看，简直是鸡同鸭讲，使专车合化法成为一个伪命题!

其实，对于原告而言，似乎忽略了一份非常有效的证据，那就是滴滴打车APP软件中的《专车使用条款》(包含附件合同《租车服务协议》和《驾驶服务协议》)以 及滴滴司机APP 软件中的相关使用条款。对于广大公众的朴素思维而言，只有当面签了字的协议才能叫协议，但实际上司机或用户使用专车打车APP软件注册时就已经和专车公司 等主体签署了使用协议，亦是生效合同。原告完全可以提交协议以说明驾驶服务是一种职务行为，而非个人行为，从而将本案引领至一个正确的行政处罚和审理轨道，这时才能将专车模式让公众所真正了解。

其实，又有多少消费者，甚至司机能够区分专车和出租车呢?显而易见的是，基本上大家都是当专车作为出租车使用，因为大家朴素的目的仍然是车子将自己从A点送 到B点，而不是真的看重有司机为你打开车门，车上给你备瓶水等等服务，如此这般确实和出租车没有任何区别，这也是专车指责的源头。

出租车要营运资质这点我不想再引用什么法条来说明了，因为这基本就是一个常识么，完全没有必要再加以赘述了。所以当你和主管部门去探讨资质问题时，你就已经败了。交通运输部2015年1月1日内颁行的《出租汽车经营服务管理规定》明确“出租汽车经营服务”是指可在道路上巡游揽客，喷涂、安装出租汽车标识，以 七座及以下乘用车和驾驶劳务为乘客提供出行服务，并按照乘客意愿行驶，根据行驶里程和时间计费的经营活动;“预约出租汽车经营服务”是指以七座及以下乘用 车通过预约方式承揽乘客，并按照乘客意愿行驶、提供驾驶劳务，根据行驶里程、时间或者约定计费的经营活动;“出租汽车电召服务”，是指根据乘客通过电讯、网络等方式提出的预约要求，按照约定时间和地点提供出租汽车运营服务。实际上你无论如何去理解，都无法跳出出租汽车需要营运资质的法定义务。当然交通运输 部只是国务院的部门，其颁行的部门规章，不是行政法规，而行政许可法规定了行政法规才能设定类如出租车行业准入等行政许可，作为部门规章而言实际是并不适 合在此设立行业准入，但运输法实际是有资质要求的。

四、专车行业法律风险防范的几点建议

1.竞争差异化,定位聚合服务。说白了，就是从哪里来，回哪里去的问题。专车行业能够提供比出租车行 业更为个性化的服务，提升用户体验，交通部对专车亦是不表示反对，相反肯定了专车行业的积极作用，但目前专车行业不论从服务价格、还是服务水平上，都未能 和出租车完全区别看来，这就使专车和出租车服务趋同化，极易形成同位竞争而无法摆脱获得行政许可的必要性嫌疑。因此专车服务应当和出租车行业进行差异竞 争，从客户定位上不能趋同定位于出租车，从价格上应当和出租车拉开档次距离(补贴并后的价格并非专车实际价格，实际上一种促销行为)，从服务上应提供综合 性服务而不仅仅只是从A点到B点的运输服务，这也符合专车业出道时的高姿态和服务定位。聚合服务也不应只聚合租车和劳务，更加加以扩展，而如何扩展以及扩 展的方向只能继续探究了。

专车行业生而华贵，但为了争夺市场实际上已经自甘坠落，对原本的初衷已不再坚持。2014年7月，Uber正式宣布进入北京市场，在一场鸡尾酒会上，Uber高管称把Uber的服务定位于高端市场：“如果我们需要装一件物品，用纸袋和LV包都能达到这个目的，但我们要做后者，提供给用户优质的出行方式”，这是专车横空出世的华丽之处。专车行业如果不能回到一开始的高平台上，则很有可能会变成变相出租营运。法律之所以要为出租车行业设立行政许可，经取得营运资质后才能经营，实际上是为了保护一种公益和民生，人人都说出租车或公共交通是一个城市的第一张名片，一个城市如果没有出租车行业或者出租车行业非常混乱，那么对于这个城市的旅游业简直 是一个毁灭性的打击。如果专车为了一味扩大市场份额，从而使自己的服务和出租车行业趋同化而无法区别，最终成为一种“公共交通”服务，那么专车行业确实没有存在的法律温床和依据，从尊重法律规则角度考虑，我也选择加以处罚甚至取缔(虽然我本意希望专车业能发展起来，给消费者更多的选择)。

2.流程严控化，履行平台的法定责任。专车公司提供给用户(乘客、汽车租赁公司、劳务公司)的实际上是一个平台信息服务(移动互联网端)，这和天猫作为平台为用户(商家、消费者)提供平台服务没 有任何本质区别，只不过天猫是电子商务领域的平台，而专车公司是信息聚合领域的平台，对于专车公司而言，乘客、汽车租赁公司、劳务公司都是其重要的客户， 这一点亦未受到公众的认知。关于平台责任，目前国家及地方立法均已较为明确，如国家工商总局的《网络交易管理办法》、《侵权责任法》等。

平台责任主要包括：(1)主体审查并亮照经营，因此建议专车公司平台应进行实名认证、提交经营主体(汽车租赁公司、劳务公司)的营业执照，并进行亮证经营，此举亦有利于消费者知悉实际提供服务的主体到底是谁;同时，亦有利于弱化专车行业带给行政管理方的“安全不安感”，这是专车行业整治或自治中的重中之中，也应是专车行业求变的第一步。 当然此举更使平台对用户(租车公司、驾驶员)的管理水平得到提升;(2)区别自营和他营，有些专车公司是自营车辆，而有些是租车公司提供，因此也应加以区 别;(3)充分展示平台协议，对可能涉及消费者权益的条款加以明确 展示，不得随意修改平台规则等。平台通过流程控制，一方面能够明确自己的平台地位，另一方面也有利于公众和消费者、司机明确实际提供服务的服务商，防止权利义务的混乱。

3.坚决杜绝私家车进入专车领域。出租车市场需要营运牌照自不待言，但实际上租车市场也被变相要求有“牌照”，实际上这也是私家车能够或需要被进入专车领域的最为重要的一个原因。租车市场虽然不需要牌照，但是实际上它的发展受到了无处不在的限制，即各大省市的限牌政策。《北京市租赁小客车数量配置办法》在2013年7月23日颁行，规定按7：2：1的配置比例分别确定A类、B类、C类各汽车租赁公司的预分指标额度，并根据额度进行牌照申购;《杭州市小客车总量调控管理暂行规定》规定单位和个人新增、更新小客车，应当申请小客车指标，杭州市交通运输局公开征求《杭州市教练、租赁、旅游客运小客车指标配置管理暂行办法》，拟对“租赁小客车实行总量调控和指标管理”。城市环境恶化、交通拥堵导致车辆限牌限购愈演愈烈，再多米诺般导致租车公司无法根据市场情况扩大租车车辆保有规模，进而不得不开始觊觎私家车的私车公用。

但私家车不能作为营运使用，因此不能直接作为专车服务车辆，而需要通过签订挂靠协议并加以公示等方式归入租车公司的统一管理、调度(实际上很多出租车也是采取挂靠的形式，当然挂靠形式是否合法亦有讨论的空间)，不可进行巡游拉客，否则无法确定营收及纳税，于社会百害而无一利。建议私家车应当通过“家用改商用”后再进入专车行业，并注意和保险公司确认交强险以及商业险承保问题，防止车辆发生事故后，保险公司以改变车辆使用性质而拒赔。但也不得不留下一个思考或者愿景，如果市场真的对专车情为独钟，一纸红头文件就真能阻遏私家车进入营运或租车行业吗，也许真需要一场求变。