股权收购中或有负债的防范和处理

纵观外企业并购纠纷，企业并购过程中最大的风险莫过于股权收购中的或有负债。因为或有负债难以发现并难以预防，很可能导致收购方目的落空，且背上巨额债务。笔者搜集资料，并结合自己的实务经验，对股权收购中涉及的或有负债问题进行了总结，望能与诸位读者分享，以期共勉。

一、股权收购中或有负债的界定

法律并未对“并购”做出明确的界定，律师实务中，企业并购主要采取资产收购、股权收购两种形式。资产收购往往涉及到巨额的交易税费，且不足以获得目标公司完整的生产能力或者盈利能力，实践中单独进行资产收购的情况并不多见。股权收购过程中的税费相对较低，且可以通过控制目标公司的股权获取或者掌控目标公司完整的生产能力或者盈利能力，因此股权收购成为企业并购中的常用手法。但由于股权收购之后目标公司本身没有改变，目标公司应当概括承受以前的全部债权债务，这就导致收购股东面临巨大的或有负债风险。

通俗地说，或有负债是指在企业经营过程中的一种潜在债务，因企业过去的交易和事项而产生，其最终结果当期难以确定，损失金额不能可靠地计量，无法在资产负债表、利润表等正式财务报表中得到明确反映。或有负债具有如下特点：

1、隐蔽性：该义务发生在是股权收购基准日前，且往往只为目标公司公司高级管理人员知悉，无法在会计记录中查阅，难以发现和识别。

2、不确定性：该义务是否会发生、何时发生、数额大小都不能提前确定，必须依靠未来事项的实现予以证实，需要利用已有的证据对或有负债是否发生作出判断，并作出相应处理。

3、义务性：或有负债是企业的现时或者潜在义务，该义务的发生必然导致经济利益从企业流出。

4、危害性：由于对外担保、财产抵押、诉讼纠纷等或有负债常常具备金额大、后果严重等特点，一旦发生会严重影响目标公司的生产经营，给收购股东带来重大经济损失。

收购股东成功取得目标公司的股权后，这种潜在债务一旦爆发且数额巨大，目标公司不得不先行承担该等债务，这必然会对目标公司的财务运作产生重大影响。目标公司事后再向原股东追偿，很可能遭遇原股东没有偿付能力，而最终遭遇灭顶之灾。

二、股权收购中或有负债纠纷的案例

蒂森投资有限公司拥有大森有限公司100%的股权，2012年8月15日，奇胜有限公司、大地有限公司与蒂森投资有限公司签订股权转让合同，奇胜有限公司、大地有限公司以总价8000万元的价格整体受让大森有限公司100%的股权，奇胜有限公司占80%，大地有限公司占20%。股权转让合同约定，大森有限公司的所有债权、债务已经得到充分全面的披露，大森有限公司100%股权转让后，对上述的所有债权债务由大森有限公司享有和承担。上述产权交易正常交割完成后，2013年6月15日，里美科技有限公司向大森有限公司提起产品质量责任诉讼，称其2012年5月出售生产的塔吊设备于2013年5月1日发生断裂，造成人身伤害事故、企业停产，要求大森有限公司赔偿各项经济损失，法院认定该产品质量不合格，主要原因是塔吊塔架钢材质量不达标所致。法院据此判决大森公司承担赔偿责任。大森有限公司已履行了全部赔偿义务，现奇胜有限公司、大地有限公司提起诉讼，请求蒂森投资有限公司赔偿两原告经济损失9000余万元。在法院主持的调解程序下，原告最终与被告达成和解协议，被告向原告支付了8000万元经济赔偿金额。

在上述案例中，目标企业大森有限公司的产品存在严重质量问题，且未向收购方进行披露，导致在股权交割后，因产品质量问题引发目标公司巨额债务，使收购方遭受巨大损失，不得不与原股权出让人进行看旷日持久的诉讼。在股权收购实务中，类似该案例的或有负债纠纷屡见不鲜，但却无法杜绝，终归还是或有负债的难以发现难以预防所致。

三、股权收购中或有负债的前期审查

在股权收购实务中，应高度重视前期洽商阶段的财务、法律、商业等审慎性调查，以及早发现目标企业中隐含的各种或有负债风险。因为后续的交易结构设计、相应的风险控制手段、最终的协议签署，都以上述调查结论为依据，并围绕该结论展开。审慎性调查的核心是通过各种渠道获取信息并分析信息，尽最大可能发现目标企业可能存在的或有债务，重点可以从以下几个方面进行审查。

(1)注册资金是否到位。收购方在收购之前，首先必须明确目标公司原股东在投资该公司时注册资金已到位。否则，在收购方成为新股东后，在目标公司与第三方的债务纠纷中，收购方将承担注册资金不实的股东责任。具体应审查公司设立时是否验资，验资报告是否真实合法。特别需注意的是，作为注册资本投入的实物、房屋、土地、专利、商标是否合法验资、是否移交、是否办理产权过户。

(2)企业涉及诉讼情况。对目标企业最近五年内已经完结且执行终了的诉讼有关材料、企业现在正在进行的诉讼材料，应该认真审查。尤其对于通过和解协议了解的诉讼，更要加倍关注，务必确定和解协议在内容和程序上均合法、有效的，且已得到切实履行完毕。

(3)重大合同。对目前正在执行的及最近2年内已执行完毕的合同进行审查，包括购销合同、贷款合同、担保合同、租赁合同等。

(4)税收、规费。通过财务审计，确定目标企业纳税、避税行为的合法性，确定不存在偷税、漏税，欠缴规费情况。

(5)劳动法方面审查。对目标企业拖欠职工工资、社保、劳动保护等问题进行调查，并对解决问题所需费用进行预测。

(6)环境保护。环境法追究民事责任行为是实行无过错责任原则，对企业经营行为的环保硬约束越来越多。收购方必须对目标公司的经营活动是否符合环保要求进行审查，必要时可聘请专业人员或主管部门进行审查，以确保目标公司在过去及未来一段时间内不存在潜在的环境保护方面的纠纷。

(7)产品质量和消费者权益保护。目标公司的产品质量及服务水平造成的或有负债较容易被忽视。收购方应对目标企业近年的理赔记录和消费者投诉记录进行审查，对其将来可能面对的有关产品质量法和消费者权益保护法而产生的诉讼及潜在的损害赌偿金额进行预测。

(8)企业规章制度的合法性及执行情况。公司规章制度中包含大量有关公司业务办理的程序，特别需留意章程的修订程序、公司股东会、董事会在内容和程序方面的合法合规等。

(9)企业运营资质。因各行各业运营资质迥然不同，所以对不同类型的企业审查内容也不一样，如生产性企业，需对企业经营所使用的专利权、商标权的合法性进行审查，而对房地产企业，需对企业经营房地产必须拥有的资质及主要经营项目所需的审批手续等进行审查。

(10)反垄断。如果是跨国并购，则必须注意目标公司所在国有关反垄断规定，以免因违反相关法律而遭到潜在的诉讼或使经营行为受到限制。并购，如果有可能构成垄断，也应该及早向有关部门征询意见，做出慎重决定。

(11)因企业性质不同需关注的其他审查内容。目标企业如为收购上市公司，需根据《证券法》等相关法律法规对上市公司经营行为进行法律审查。重点审查上市公司的信息披露的及时性、真实性、准确性。若目标公司为国有企业，要对企业职工安置、补偿作为进行重点审查。

四、股权收购中或有负债风险的控制和防范

经过前期审慎性调查，如果发现或有负债的风险非常严重，已经超过了收购决策允许的底线，应当尽早停止收购进程，退出本次交易。如有可能，也可以调整收购方式，改股权收购为资产收购，避免或有负债风险。如果必须进行股权收购，可以通过合同设计、担保安排、交易调整等方式最大限度地降低或有负债的风险。具体做法如下：

（一）分层次签订交易合同，降低交易的推进成本

很多时候，双方对交易条款的探讨深度不均衡，往往因为某一具体条款的分歧影响了交易的推进，需要推倒重来，甚至造成交易失败。如果双方按照循序渐进的原则，先签订框架协议，对保密事项、谈判进度、支付担保等条件作出基本安排，尽早开展披露和调查工作，在此基础上分层分项磋商交易细节，可以最大限度地降低推进成本。如果收购双方不具备签订实质性合同的条件，可以用备忘录的形式记载历次谈判的工作成果，包括已经达成一致的意见和双方的分歧，便于推动谈判进程；必要时可以声明该等备忘录仅为记录双方的谈判进展，对各方没有约束力，减轻双方的顾虑。

（二）通过交易背景和目的条款约定适当的终止退出条件

在收购合同中记载交易背景和目的条款，有助于阐明双方在本次交易中的共同目标和各自目标，证明各方除了解自己的交易目的外，对对方的交易目的也有所了解。如果收购方需要希望终止交易，可以援引合同法中“不能实现合同的目的”的规定和收购合同中的目的条款要求解除合同。

（三）在收购合同中约定定金条款和违约金条款增加违约成本

收购合同的定金条款不能超过交易价格的20％，在一方根本违约的情况下另一方可以要求执行定金罚则。为便于区分履约瑕疵和根本违约，有必要在收购合同中对根本违约的情况作出界定。

违约金数额应当与违约方给对方造成的损失大致相当，如果过分高于实际损失，法院和仲裁机构可以进行调整，一般情况下违约金不宜高于实际损失的130％。实务中证明实际损失一般难度很大，有必要保留收购磋商中双方对收购项目预期利润的共同认定，作为核定实际损失的参考。

（四）要求原股东提供第三方的担保避免事后追偿落空

如果原股东执行能力不足，或者原股东的执行能力不稳定，不足以使收购股东放心，可以要求原股东提供第三方担保。该担保可以是银行保函，第三方的信用保证（最好是连带责任保证），也可以是第三方的财产抵押或者权利质押。如果设定抵押或者质押，应当约定抵押或质押合同签署后生效，抵押人和质押人有义务及时办理登记手续，逾期视同违约行为。

（五）调整支付进度，尽量分期支付或者延期支付

收购股东发现目标公司有未披露的或有负债，可以在目标公司承担责任的基础上根据收购合同的约定，要求抵扣未支付的相应交易价款。

（六）调整收购额度，改全部收购为部分收购

将全部收购改为部分收购后，原股东仍持有目标公司的部分股权，收购股东可以要求原股东以仍持有的目标公司的股权设定质押担保，一旦目标公司遇到或有负债风险，目标公司偿付后可要求原股东通过减少持有股权的方式进行补偿。

（七）调整收购进度，改一次收购为分期收购

经过诉讼时效保护期后，目标公司的或有负债风险将基本暴露，收购股东可以按照约定继续再收购剩余股权。

（八）鼓励目标公司的前管理层收购部分股权

如果目标公司的前管理层按照市场价格收购部分股权，可以减轻前管理层的道德风险。收购股东可以要求目标公司的前管理层持有的股权锁定一定的期间（参考诉讼时效期间），并为未披露的或有负债提供担保。

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