解析企业海外并购交易文件中的主要条款

很多企业在“走出去”进行海外投资并购时，由于缺乏经验和风险防范意识，可能习惯将在的做法和思维方式带出去，重视同卖方或目标企业领导者之间的关系而忽视对并购协议有关风险的防范。事实上，并购协议作为规范交易方之间权利义务关系的关键性法律文件，对于并购本身是否能够成功起着非常重要的作用。企业作为买方应针对并购协议的每个条款做到胸有成竹，进退有据，该争的地方应分寸必争，不应因为爱面子或者怕伤感情而一味让步，否则一旦发生纠纷，就可能处于非常被动的地位。本文简述并购协议中常见的几个关键条款，包括并购交易条款、陈述和保证条款、承诺条款、交割条件条款、协议解除条款及其他一般条款。

并购交易条款  

并购交易条款（Purchase and Sale）主要说明并购交易的对象、交易价格、交割安排和股价调整条款等，其具体约定因并购交易方式的不同也会有所不同。

并购交易对象  

并购交易根据交易对象的不同而分为股权并购和资产并购，通常股权并购更为常见。在股权并购协议（Share Purchase Agreement）中，并购目标企业的股份除了常见的普通股以外，可能还存在优先股、股份期权、认股证和可转债等证券，需要加以明确并购交易对象的范围。如果企业计划获得目标企业所有的股份和权益，则应将上述证券统筹考虑。例如在中石化通过其子公司SIPC并购加拿大Daylight公司100%的股份时，既考虑了加拿大Daylight公司的普通股，也还同时考虑了该公司发行在外的C系列可转换债券和D系列可转换债券。对于资产收购协议（Asset Purchase Agreement），则应明确规定拟收购财产的范围，包括哪些财产，不包括哪些财产，还应尤其注意所收购的财产是否附带任何债务，如果附带，则应说清楚附带受让哪些债务。

交易价格  

交易价格的金额决定通常是并购企业的财务顾问的职责，如资产评估师或注册会计师等，对并购对价的确定通常在并购企业签署的最后时刻才写进并购协议。对于交易价格，如果是购买股份，一般既要写清楚股权的总购买价格，还要写清楚每股价格。并购对价支付方式可能为现金或股票或债务承担。如果并购对价为现金，则应注意写明金额、币种、支付方式等。如果对价为股票，则应说明转股比例等要素。

交割  

交割（Closing）是指在满足或放弃交割条件的情况下，买方支付交易价格而卖方交付股权证明或财产证明。交割条款一般规定交割所发生的地点和时间，交割地点一般选择在为交易一方提供法律咨询服务的律师事务所的办公室，而交割时间一般自动设定在交割条件得以全部满足或放弃之日后的某一个工作日或者双方另行同意的某一天。

交割物  

交割时，交易双方互相交换交割物。对于卖方而言，主要包括股权凭证、卖方管理层经理人员出具的关于其已完成或符合交割条件的声明、卖方决策层（如董事会）关于该交易的授权证明（如董事会决议）等。对于买方而言，主要包括付款证明、买方管理层经理人员出具的关于其已完成或符合交割条件的声明、买方决策层（如董事会）关于该交易的授权证明（如董事会决议）等。如果企业使用子公司（例如为了该并购交易而成立的特殊目的公司）作为买方，卖方可能还要求公司作为母公司来提供担保，这种情况下企业可能需要同时提供作为买方的子公司和作为担保方的母公司的相关文件。

交易价格调整  

海外并购由于涉及程序较为复杂，在并购交易文件签署时一般无法即时完成交割，因此常需要通过交易价格调整条款，针对交易文件签署日和实际交割日之间的变化对交易价格作出相应调整。常见的股价调整条款，主要是基于在交易文件签署日至实际交割日之间，可能会发生股票分割或反向分割、股票股利、公司资本重组等事项从而对目标公司的资本结构和每股价格产生影响，因此需要根据股价调整条款自动对股价或所交割的股份数量予以适当调整，以反映上述变化。对于交易价格的调整，还可以考虑运营资本（即流动资产和流动负债的差值）的影响，如果目标企业由于流动资产减少或流动负债增加，导致运营资本减少，则可相应调减交易价格。

在中海油于2002年收购西班牙瑞普索公司在印尼的油气资产交易中，由于收购谈判在美国“911”事件发生后进行，当时油价波动较大，为了解决估价问题，交易双方在并购协议中加入了价格调整机制条款，规定资产并购价格为一个价格区间，最终价格根据一个基准、石油期货价格以及不到一个月的决定期限来决定，可以在基准价格的基础上上调或下调3000万美元。这样，交易双方认为油价没人能够控制，双方都要承担最终价格带来的风险，从而通过价格调整机制找到一个交易双方都能接受的公平的解决办法。

要约收购   

当采取要约收购（Tender Offer或Bid Offer）并购外国上市公司时，并购交易条款的撰写应考虑目标公司所在国对于要约收购的相关法律规定。如以收购加拿大上市公司为例，要约收购条款不仅需要规定要约收购的相关内容，还需要规定要约并购完成后第二步交易的相关内容。要约收购的内容主要包括要约价格、要约收购的对象、要约的有效期间、要约所附条件、买方关于要约收购发出和接受的具体安排（如发出要约的时间、接受股份的付款时间等）和目标公司董事会需要向其股东发出的信息通告（表明股价公平合理并向股东予以推荐接受）以及其它方面的配合等。有关第二步交易的条款主要规定在买方需要进行第二步交易的情况下，目标公司承诺予以配合和支持，包括支持买方通过董事换选从而实现对董事会的控制等。

安排计划  

收购外国上市公司的另一种通用方式为一步式收购，如在加拿大称为“安排计划（Plan of Arrangement）”，在澳大利亚称为“安排方案（Scheme of Arrangement）”，主要是通过获取目标公司特定多数股东的同意和监管机构和/或法院的批准，从而实现对目标公司全部股份的收购。一步式收购的结果要么是实现100%收购，要么是什么也没有。不同的对一步式收购有不同的程序规定，在美国需要经过监管机关美国证券交易委员会（SEC）的审查同意，在加拿大则需要法院的批准，而在澳大利亚则既需要监管机关澳大利亚证券投资委员会（ASIC）的审查也需要得到法院的批准。

以并购加拿大上市公司为例，在并购文件中，安排计划条款需要规定目标公司为实现安排计划而需要采取的步骤，包括召开股东大会、协助获取股东同意、向法院分别申请临时命令和最终命令，并最终向公司登记机关完成相关登记。交易双方通常互相承诺在准备有关安排计划的相关文件（如分发给股东的信息通告）和进行相关司法程序时，予以相互协助和配合。

合并  

合并（Merger）也是一种常见的并购方式，例如优酷即通过换股合并方式并购土豆（作为被合并企业的土豆控股公司注册地在开曼，在美国纳斯达克上市）。如果并购采取合并方式，合并条款则应说明各合并方，合并后哪家公司作为存续公司留下来，哪家公司消失掉，还有合并后存续公司的若干事项，包括章程、董事、经理、股权证明等具体事宜如何安排。

陈述和保证条款

陈述和保证条款的目的在于交易双方保证所披露的情况真实准确完整，如果存在违反陈述和保证的事项则构成违约并应相应进行赔偿。卖方一般希望陈述和披露的范围越小越好，而对于作为买方的企业，越详尽的陈述和保证一般更有利，因为如果发生不符的情况，企业会更容易解除合同或者要求赔偿。通常卖方需要做出陈述和保证的内容有：