IPO实务之股东同时拥有多重身份之案例分析

根据《国籍法》第三条之规定“不承认公民具有双重国籍。”第九条之规定“定居外国的公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失国籍”可知，不承认双重国籍，而股东国籍的认定则关系着企业性质的确定，进而导致企业在税收、工商登记等方面引发一系列程序、性质的不同。企业在上市过程中，由于股东身份的变化是否导致企业性质发生变更的案例经常受到证监会审核部门的关注，如何合理确定及解决股东身份问题进而解决上述问题是企业在上市过程中亟需规范的问题，亦是上市企业性质确定、规范运营及股东持股清晰性的必然要求。有鉴于此，笔者对已上市公司存在的上述问题进行了梳理，以飨读者。

一、股东多重身份之类型分析

(一)利用真实、合法的香港居民身份及境内居民身份，于同一时期内设立境外企业及内资企业

比较典型的案例为蓝思科技(300433)：周群飞在2000年前后获得香港居民身份，2004年投资设立香港蓝思，2003年9月与成阳杰、古杞煌三人共同投资设立深圳蓝思科技，为境内法人企业;2005年12月周群飞出资设立的深圳市恒生双飞电子有限公司为境内有限责任公司(自然人独资)。根据深圳蓝思及恒生电子的工商登记资料，2003年9月深圳蓝思成立时，周群飞持有深圳市公安局宝安分局于1999年11月16日签发的境内居民身份证,有效期20年;2005年12月恒生电子成立时，周群飞持有深圳市公安局宝安分局于2004年11月23日签发的境内居民身份证，有效期20年。周群飞以上述境内居民身份证办理了设立深圳蓝思及恒生电子相关的工商登记手续。根据深圳蓝思及恒生电子设立以来工商登记的经营范围及相关外商投资产业指导目录，深圳蓝思及恒生电子经营的业务不涉及禁止外商投资的产业类型。

根据蓝思旺、蓝思有限及昆山蓝思的工商登记资料，2006年蓝思旺、蓝思有限及昆山蓝思成立时，周群飞持有香港于2006年1月3日签发的香港居民身份证及广东省公安厅于2001年1月29日签发的港澳居民来往内地通行证。周群飞以上述香港居民身份办理了设立蓝思旺、蓝思科技及昆山蓝思相关的工商登记手续。

根据《工商行政管理总局、商务部、海关总署、外汇管理局关于印发<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>的通知》(工商外企字[2006]81号)第二十八条，台湾地区、香港特别行政区、澳门特别行政区的投资者、定居在国外的公民(华侨)投资设立的公司，以及外商投资的投资性公司、外商投资的创业投资公司投资设立的公司，其审批登记管理参照适用本意见。根据该文规定，香港居民可以在境内投资设立外商投资企业，没有要求投资者必须拥有永久性居民身份。

发行人律师认为：周群飞在2001年至2007年期间同时拥有真实、合法的香港居民身份及境内居民身份，其以香港居民身份直接或间接投资设立蓝思科技、昆山蓝思及蓝思旺的相关出资已依法办理外汇审批手续及设备进关手续，符合外汇管理相关的法律、法规规定;其以境内居民身份设立深圳蓝思及恒生电子的相关出资不涉及外汇审批程序，亦不涉及以境内身份规避禁止外商投资的产业规定;周群飞投资设立该等企业不构成违法行为。周群飞在获得香港永久性居民身份前直接或间接投资设立蓝思有限、蓝思旺、昆山蓝思三家外商投资企业，均获得相关主管商务部门审批同意，符合外商投资相关法律、法规规定。

(二)股东由公民变更为境外居民时企业性质并未发生变更

对于股东在企业设立后身份发生变更是否导致企业性质变更，在法律层面并未有明确的界定，但是主管行政部门规章或规范性法律文件则有提及：1.商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》(2009年第6号)(以下简称为“6号文”)第五十五条之规定“境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质”;2.《外汇管理局综合司关于取得境外永久居留权的自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复》(外汇管理局综合司汇综复<2005>64号)(以下简称为“批复”)“公民取得境外永久居留权后回国投资举办企业，参照执行现行外商直接投资外汇管理法规。公民在取得境外永久居留权前在境内投资举办的企业，不享受外商投资企业待遇”。

如美亚柏科(300188)成立于1999年，2009年整体变更为股份有限公司，其控股股东郭永芳原为大陆公民，2004年12月7日取得香港身份。证监会亦对该事实进行了关注：对郭永芳所持发行人股份的性质、发行人是否属于中外合资企业审慎核查并明确发表意见，并提供合法有效的依据。对于该问题，美亚柏科有限公司于2009年8月向厦门市外商投资局提交《关于确定企业性质的函》申请对企业性质进行确定。2009年8月25日，厦门市外商投资局签发厦外资函[2009]25号《厦门市外商投资局关于确定厦门市美亚柏科资讯科技有限公司企业性质的复函》，函复“根据贵司提供的情况,贵司股东郭永芳和滕达在变更为香港身份前后，均以其在境内的人民币资产对你司进行投资，根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第五十八条规定：“境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质”，以及参照原对外贸易经济合作部[1998]外经贸资综函字第492号《关于外商以人民币投资有关问题的通知》、商务部商资综便字[2008]第3号关于对《关于博深工具股份有限公司外籍股东股份性质认定的函》的精神，我局认为该部分投资应不属于外资，你司企业性质不属于中外合资企业”。

又如证监会对博深工具(002282)“股东李建福取得新加坡国籍、程辉和李宝谦取得美国永久居留权的时间，该三人取得发行人或其前身股份及发行人整体变更为股份有限公司是否履行了必要的法律程序”，发行人回复时称“发行人股东李建福取得新加坡国籍的时间为2005年4月，发行人股东程辉和李宝谦取得美国永久居留权的时间分别为2006年11月及2005年7月……在发行人整体变更为股份有限公司过程中，发行人向河北省商务厅申请对李建福所持股权性质进行认定:商务部外国投资管理司于2008年1月28日以商资综便字[2008]第3号文件复函河北省商务厅，认定李建福所持博深工具股份公司的股份为内资。”

(三)股东由公民变更为境外居民时企业性质发生变更

证监会对中能电气(300062)原股东加拿大电气于2009年1月20日将其所持有的公司36%的股权和8.11%的股权分别转让给陈曼虹和吴昊，转让完成后其不再持有公司股份。对于陈曼虹和吴昊是否为合格外资股东、是否取得了必要的确认文件，福建省对外贸易经济合作厅是否有权审批该项股权转让核查并发表意见。回复称“根据陈曼虹持有的加拿大永久居留证及加拿大公民卡，陈曼虹于2002年6月23日取得加拿大永久居留权，并于2007年2月取得加拿大国籍，本次股权转让时陈曼虹已取得加拿大国籍，属于外国投资者，且本次股权转让时其身份已经闽外经贸资[2008]529号文《福建省对外贸易经济合作厅关于福建中能电气股份有限公司股权转让等事项的批复》认定，因此律师认为，陈曼虹具有合格的外资股东身份”;“吴昊于2002年6月23日成为加拿大多伦多永久居民。根据外汇管理局综合司2005年7月15日出具的《外汇管理局综合司关于取得境外永久居留权的自然人作为外商投资企业外方出资者有关问题的批复》(外汇管理局综合司汇综复(2005)64号)：“……公民取得境外永久居留权后回国投资举办企业，参照执行现行外商直接投资外汇管理法规”;根据律师对上述规定的理解，律师认为，上述规定中提及的“投资举办企业”应当采用广义的理解，即投资形式不仅包含投资设立公司，也包含对已设立的公司进行增资或者收购已设立公司股权(份)等投资方式。鉴于取得境外永久居留权的公民身份的特殊性，律师认为，根据上述规定，取得境外永久居留权的公民在投资企业，该公民能否界定为所投资企业的外资股东，取决于其对该企业的投资是否以外汇的形式投入。发行人2009年1月20日股权转让时，吴昊作为受让方，分别受让了加拿大电气、周爱贞持有的发行人8.11%、10.82%的股权。根据福建省对外贸易经济合作厅出具的闽外经贸资[2008]529号文《福建省对外贸易经济合作厅关于福建中能电气股份有限公司股权转让等事项的批复》，加拿大吴昊出资外汇折1,079.01万元人民币，持有发行人18.93%的股权。综上，律师认为，吴昊在受让上述股权时，符合取得境外永久居留权和外汇出资的条件，且其身份已经闽外经贸资[2008]529号文《福建省对外贸易经济合作厅关于福建中能电气股份有限公司股权转让等事项的批复》认定，因此，吴昊具备合格的外资股东身份。

二、股东身份多重之分析

对于股东身份的变化并不必然导致企业性质的变化，虽然规定和批复对该问题有所涉及但规定稍显粗糙，对于中介机构和拟上市企业来说亦感到模棱两可;如规定和批复的要求对蓝思科技均不适用?同时批复仅明确不享受外商投资企业待遇但是否进行外商投资企业登记、企业变更登记程序的履行、是否仅不享受外商投资企业待遇但实质认定为外商投资企业均未予以明确?但我们也从证监会的审核关注及已上市公司实操上可以看出：1.需取得有权机关(如省一级的商务主管部门)的明确认定意见;2.在满足身份为外籍且出资资金来源为外汇均满足的条件下宜认定为企业性质发生变化。以上仅为笔者对已上市公司案例的一点浅知拙见，诚如黑格尔所言“法律规定得愈明确，其条文就愈容易切实地施行“，笔者亦希望相关部门对该问题予以权威性解释或规定，以确保法律之明确性和权威性。