能源“三大案”对海外投资保护的启示

2012年10月，国际投资争端解决中心（下称ICSID）设立的仲裁庭作出裁决，责令厄瓜多尔向美国西方石油公司赔偿18亿美元，加上裁决之前的利息更达到23亿美元。这一赔偿金额在当时创造了历史纪录，在国际上引起强烈震动。

但这一纪录并未保持多久。2014年2月，阿根廷与西班牙雷普索尔公司达成和解协议，同意向后者支付50亿美元的补偿金，后者撤回在ICSID的仲裁请求。

5个月之后，根据《能源宪章条约》成立的一个国际仲裁庭作出裁决，责令俄罗斯联邦赔偿尤科斯石油公司三家股东的损失，金额高达500亿美元。

这三起相继发生的案件有不少相似的地方：都发生在能源领域、产生了天价赔偿，三起案件还都是外国投资者与东道国之间的投资争端案件。

投资仲裁样本

西方石油公司诉厄瓜多尔案是一起典型的投资仲裁案件，展现了一项投资如何从合作走向争端进而走上仲裁庭的过程，也展示了投资仲裁庭通常采取的法律解释方法、法律推理过程以及赔偿金计算方法。

1999年，美国西方石油公司（以下简称西方公司）与厄瓜多尔国有石油公司签订分成合同，由前者出资勘探开发厄境内的15号油田，产出的石油由双方按照大约7：3的比例进行分配。2000年，西方公司将分成合同的40%权益转让给加拿大AEC公司，并告知了厄有关部门。厄当局虽然没有正式批准该转让行为，但与西方公司一直就此保持沟通，双方相安无事。从2004年开始，西方公司与厄当局因为增值税征缴等问题发生纠纷，矛盾不断升级。2006年5月15日，厄当局以西方公司未经厄方批准而擅自转让合同权益为由，宣布终止分成合同，并扣押西方公司在15号油田的所有资产。两天之后，西方公司向ICSID申请仲裁。

仲裁庭认为，分成合同本身以及厄法律均规定，转让分成合同的权利义务须经厄当局批准，因此西方公司未经批准而擅自转让合同的行为确有不当；但是，转让行为未经批准这一事实并不导致分成合同应当被终止，以终止合同来惩罚西方石油公司不符合比例原则。

仲裁庭分几个层次进行论证：（一）厄宪法、厄美（国）投资保护协定（BIT）以及习惯国际法都确立了比例原则或者通过公平与公正待遇间接规定了比例原则；（二）对于未经批准擅自转让这种行为，厄法律虽然授权厄当局可以终止合同，但并未要求必须终止合同，换言之，厄当局拥有终止或不终止合同的裁量权；（三）在终止合同之外，厄当局拥有替代选项，例如修改合同以提高厄方的分成比例；（四）厄方终止合同给西方公司造成了高达几十亿美元的损失；（五）AEC公司长期在厄从事石油勘探开发，拥有相应资质，受让分成合同的部分权利义务不会给厄方造成损失；（六）最后，厄方终止合同背后有明显的政治动机，包括为其在增值税纠纷案中的败诉进行报复，安抚反美情绪等。

据此，仲裁庭裁定，厄当局终止分成合同的行为违反了厄法、习惯国际法以及厄美BIT中的公平与公正待遇和间接征收条款。

在计算赔偿额时，仲裁庭采用了现金流量折现法，即将15号油田未来预计将产生的全部净收益折现到分成合同被终止之日（2006年5月16日）。根据争端双方顾问提交的联合报告，15号油田的可开采储量为2.09亿桶，据此计算出西方公司遭受的损失为23.6亿美元。由于该公司未经批准而转让分成合同权益，也有过错，仲裁庭裁令厄瓜多尔承担75%的责任，赔偿18亿美元。

罕见的直接征收案件

雷普索尔公司诉阿根廷案具有两个鲜明特点。首先，当今世界上东道国很少公开、直接地对外资实施征收，相对常见的是对投资进行深度干预以至于在效果上等同于直接征收的间接征收行为，本案正是罕见的直接征收案件。

2012年4月，阿根廷总统克里斯蒂娜向议会提交“阿根廷石油主权法案”，强行收购西班牙雷普索尔公司所持有的阿根廷第一大石油企业YPF公司51%的股份，将该公司收归国有。阿当局的理由是，YPF公司将大部分盈利转回西班牙，而没有重新投入到本土生产，导致阿根廷作为一个油气资源丰富的，油气产量却不断下降，甚至需要进口石油。

更重要的是，该案显示了跨国公司综合运用多种手段解决投资争端的技巧。一方面，雷普索尔公司在国际上发动舆论攻势，持续声讨阿方强行收购行为的不法性。另一方面，由在外交上对阿根廷施加强大压力。雷普索尔公司的母国西班牙将阿根廷的征收行为称作“极端敌意”的行为，宣称将通过各种政治和经济机制索赔，并将限制阿根廷对西班牙出口生物柴油（西是阿根廷生物柴油的最大出口市场）。欧盟和美国也以不同手段对阿施压。同时，雷普索尔公司动用法律手段，于2012年12月向ICSID提出仲裁申请，索赔金额高达105亿美元，在法律上形成威慑。

在舆论、外交、仲裁三方面施压的同时，雷普索尔公司一直与阿根廷保持接触。2013年6月，阿方通过中间人提出“15亿美元债券+35亿美元合资公司股权”的补偿方案，被雷普索尔公司拒绝。2014年2月，双方终于达成和解协议，阿方同意全部以债券形式支付50亿美元的补偿，雷普索尔公司同意终止ICSID仲裁程序。

以执法之名行征收之实

尤科斯公司曾经是俄罗斯第一大石油企业，其总裁霍科尔多夫斯基一度为世界首富，风头一时无两，但在短短几年时间里，形势急转直下，公司破产，霍氏等高管沦为阶下囚。其原因归结到一点，不过是“得罪”了俄罗斯。

根据国际仲裁庭的认定，俄罗斯当局从2003年下半年开始对尤科斯公司发动“全面攻击”，以征收其财产并清除霍氏在俄罗斯政坛的影响力，包括：（一）以尤科斯公司非法避税为由，责令补缴税款并处以罚金，总金额高达240亿美元；（二）以执法为由对尤科斯公司的管理人员进行骚扰、威胁和逮捕，造成公司无法正常经营；（三）无正当理由而拒绝尤科斯公司提出的税款清偿建议，甚至通过冻结资产等方式阻止清偿；（四）操纵尤科斯公司旗下主要资产YNG公司的拍卖过程，以明显的低价卖给俄国有企业；（五）俄罗斯国有企业和法院通过不公正的破产程序，完成摧毁尤科斯公司的“最后一击”。

与雷普索尔公司不同，尤科斯公司的最终控制人霍科尔多夫斯基是俄罗斯人，名义上的几家股东则是成立于直布罗陀等地的离岸公司，不存在使用外交手段的可能；同时，尤科斯公司与俄罗斯当局之间缺乏转圜余地，协商之路也行不通。法律手段成为唯一可依赖的方法。

2004年，尤科斯公司在俄罗斯法院提出起诉。大致同时，霍科尔多夫斯基等人在欧洲人权法院起诉。2005年2月，尤科斯公司的三家股东（霍氏的关联企业，合计持股70.5%）根据《能源宪章条约》申请国际投资仲裁，向俄罗斯索赔1142亿美元。这种多头起诉的做法受到俄方质疑。后者主张，依照“岔路口”条款的规定，尤科斯公司不能将同一争端诉诸多个程序。

仲裁庭驳回了这一主张，认为触发“岔路口条款”必须满足“三重同一性”，即争端的当事人、诉由和标的全部相同，而本仲裁的当事人和诉由（违反《能源宪章条约》）与前两个程序并不相同。

尤科斯公司与俄的对簿公堂持续了近十年，就程序问题前后举行5次听证会，2008年秋天就管辖权问题举行为期10天的听证会，2012年10月-11月就案件实体问题举行长达21天的听证会。

双方当事人均投入巨大人力物力，提交的书面陈述超过4000页，另外还提交了8800份证据材料。仲裁庭的费用超过840万美元（均由败诉的俄方承担），尤科斯一方产生的律师费、专家费和证人出庭费用等仲裁费用高达8000万美元（其中75%由俄方承担），俄方产生的仲裁费用也超过3000万美元。当然，相对于1142亿美元的索赔金额和500亿美元的裁决赔偿额，这些时间成本和金钱成本就微不足道了。

本案的一大特点是，双方就管辖权问题展开了激烈交锋。俄方先后提出六大理由，主张仲裁庭对本案并无管辖权，全部被仲裁庭驳回。其中两点尤其值得注意。

其一，俄罗斯列举了尤科斯公司及其股东的四大类、28项“非法和恶意行为”，主张后者存在“不洁之手”因而不受国际法保护。仲裁庭认为，尤科斯公司在避税安排等方面的确存在不当行为，但不受保护的仅是以“恶意或违反东道国法律”的方式设立或获得的投资，针对的只是投资设立或获得过程中的不法行为；对于投资之后的不法行为，东道国可以依法处罚，但不能剥夺其受国际法保护的权利。

其二，俄方认为，俄征缴偷漏税款、罚款等行为都属于税收措施，根据“税收例外”条款不属于《能源宪章条约》的适用范围。仲裁庭指出，俄罗斯的措施并非善意行使税收权力，而是利用尤科斯公司在避税安排上的瑕疵，以税收作为伪装实现征收后者财产并消灭政敌等不相干目的，因此不属于税收例外。

最后，该案还展示了仲裁庭所享有的自由裁量权。例如，面对申请人提出的现金流量折现法、可比交易法、可比公司法等8种估值方法，仲裁庭选用了可比公司法，计算出尤科斯三家股东所受的损失为667亿美元。又如，仲裁庭认定尤科斯公司存在不当避税行为，对自身的损失也负有责任，但对于该责任有多大，仲裁庭并未给出定量分析方法，而是径行裁定申请人承担25%的损失。

对海外投资保护的启示

能源和资源一直是企业对外投资的重点行业。中海油公司148亿美元收购加拿大尼克森公司100%股权项目，创下迄今企业海外并购金额之最。此外，中石油和中石化在非洲、拉美、中亚等地区的石油天然气行业投下巨资，中铝、首钢、中信泰富、五矿集团、甘肃金川等企业在澳大利亚、拉美和非洲投资了数十个铁矿、铝土矿、铜矿项目。

与其他领域的投资项目相比，能源、资源类项目涉及到“自然资源的永久主权”和“新殖民主义”等敏感话题，而且项目实施的各个环节几乎都需要与东道国或其授权的国有企业直接打交道，因此与东道国产生纠纷的可能性更大。同时，能源、资源类项目的投资规模往往以亿甚至十亿美元计，一旦发生纠纷，对投资者造成的损失也更为巨大。

实际上，在这一领域，企业与东道国发生纠纷的情况已经开始出现。例如，中铝在秘鲁的特大铜矿项目被当地叫停，涉及投资数十亿美元；中石油在乍得因为违反环保法律，被乍得撤销勘探许可证，并面临12亿美元的索赔，等等。

西方石油公司诉厄瓜多尔案、雷普索尔公司诉阿根廷案和尤科斯公司诉俄罗斯案这三起案件，对于海外投资保护有以下启示：

首先，企业在投资并购决策过程中，尤其是决定能源、资源类的大型投资项目时，应当将政治和法律风险作为重要考虑因素。在招商引资之际以及投资伊始，外国投资者与东道国往往处于蜜月期，但随着更替、外交关系变化以及民粹主义情绪上升等因素，东道国有可能通过撤销合同、撤销许可或者貌似合法的执法行动（例如税收执法、环保执法）间接征收外资企业的财产，甚至也会实施直接征收。企业应当尽量在与缔结投资保护协定的或地区投资。如果尚未与投资目的国缔结投保协定或所缔结协定的保护水平较低，可以通过适当的投资路径规划和投资者国籍筹划，获得第三国与投资目的国缔结的投保协定或者《能源宪章条约》等多边或区域协定的保护。

其次，企业应当依法投资、守法经营，同时妥善应对东道国的执法行动。如前所述，非法和恶意投资不受法律保护，企业在绿地投资或者收购当地企业过程中，应当遵守东道国法律。投资完成之后，固然也应当守法经营，包括依法纳税和保护环境；但需注意的是，经营过程中出现的违法行为，并不影响该投资项目获得国际法保护的权利。东道国在执法和处罚时必须确保投资者和投资享有公平与公正待遇，执法行动应当遵循正当程序原则，处罚结果应符合比例原则，不得具有歧视性，更不得以执法为名行征收外资之实。如果东道国的执法行动违反公平与公正待遇的要求，或者构成间接征收，企业有权要求赔偿损失。

第三，在与东道国发生争端时，企业应综合运用协商、调解、外交和法律等多种手段寻求解决方案。协商解决是应当优先考虑的选项，因为其成本相对较低，而且有利于企业今后在东道国继续开展投资经营。在双方当事人关系紧张、直接对话比较困难之时，则可通过适当的第三人进行调解。寻求母国的支持甚至外交保护也是一条路径，但不宜抱过高期望，因为母国对东道国的影响力有其限度，而且要综合考虑双边关系等其他因素。

启动法律程序既可作为威慑以推动协商或调解取得成果，也可作为争端的最终解决手段，因为其可以实现争端的“去政治化”，而且结果具有强制执行力。

投资者可以考虑在东道国的法院起诉，优点在于判决容易得到执行，缺点则是某些的司法制度落后或者存在保护主义倾向。投资者也可以诉诸国际争端解决机制，尤其是国际投资仲裁。近年来，全球范围内投资仲裁案件出现爆炸式增长，每年新申请的仲裁案件超过50件；投资者胜诉的比例也比较高，2012年-2013年审结的25起仲裁案中，投资者胜诉19件，比例高达76%。但投资仲裁的专业性强、时间长、费用高，投资者应当聘请高水平的律师团队和专家证人，并应具有“一战到底”的决心和意志。