一、关于定义的重大调整
（一）“特殊目的公司”的定义调整
37号文第一条第1款规定“本通知所称“特殊目的公司”，是指境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。”
75号文第一条第1款规定“本通知所称“特殊目的公司”，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。”
据此，笔者认为，特殊目的公司有以下两点突破：一是不再局限于“境外融资”为目的，而拓宽为以“投融资”为目的，增加了“投资”的内容；二是不局限于“境内企业资产或权益”，而拓宽了“境外资产或权益” 。
（二）“返程投资”的定义调整
37号文第一条第2款规定“本通知所称返程投资，是指境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，即通过新设、并购等方式在境内设立外商投资企业或项目（以下简称外商投资企业），并取得所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。”
75号文第一条第2款规定“本通知所称返程投资，是指境内居民通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动，包括但不限于以下方式：购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业及通过该企业购买或协议控制境内资产、协议购买境内资产及以该项资产投资设立外商投资企业、向境内企业增资。”
据此，37号文对于“返程投资”的定义，明确直接投资的方式为通过“新设、并购等方式”设立外商投资企业，并取得所有权、控制权、经营管理权等权益。相比75号文，37号文正式将境内居民返程“新设”外商投资企业规定为返程投资行为的一种，将其与返程并购行为纳入相同的监管体系。75号文的立法核心理念是“境内权益境外融资”，即境内居民已在拥有境内权益是办理75号文登记的先决条件。37号文出台前，业内通常认为，境内居民通过境外特殊目的公司新设外商投资企业，不属于75号文规定的“返程投资”的范畴，该等架构很难在各地外汇管理部门办理75号文登记。因此，就该问题，37号文将“新设”纳入监管范围后，境内居民可以办理外汇登记的范围可能将扩大。
二、“特殊目的公司”的范围拓宽
根据上述“特殊目的公司”定义的调整，“特殊目的公司”的范围进一步扩大，主要体现在：
（一）从“股权融资”拓宽为“投融资”
在37号文出台前，由于缺乏明确的操作细则，各地外汇管理部门在实践中并不受理境内自然人境外投资的外汇登记申请。在此情形下，境内自然人一般需要通过设立一家境内持股公司，再安排其在境外设立投资主体的方式实现境外投资，并以该等境内持股公司的名义完成相关外汇登记。由于37号文下的特殊目的公司还包括了以投资为目的的公司，从字面上理解，境内自然人可能无需设立境内持股公司，即可在境外设立特殊目的公司并直接办理境外投资外汇登记手续。但是，根据笔者最近与外管局的实践操作而言，外管局内部目前明确禁止境内居民以购汇现金出境的形式认购特殊目的公司股份。
（二）从“境内企业资产或权益”拓宽为“境内、外企业资产或权益”
根据75号文，境内居民仅能以其合法持有的境内资产或权益设立特殊目的公司，而37号文则拓宽为允许境内居民以其合法持有的境外资产或权益设立特殊目的公司。受限于75号文，关于特殊目的公司仅用于境外融资的目的，且境内权益需要注入特殊目的公司的安排，实践中，外汇管理部门要求境内居民必须先持有境内权益，方可设立特殊目的公司并进行融资。但是，37号文下的特殊目的公司可直接用于在境外投资（无须要求境内企业权益注入），因此，笔者理解，只要境内居民在境外有合法权益或资产，也可以设立特殊目的公司，并完成37号文下的外汇登记，而无须首先在境内持股一家企业。
当然，鉴于长期以来的外汇管制，对于境外资产或权益的界定以及持有的合法性，则有赖于外汇管理部门的解释及说明，需要与外汇管理部门进行进一步的沟通及确认。就目前实践操作而言，外管局暂不接受境内居民以境外资金出资的情况。
三、允许境内居民对特殊目的公司提供资金
在75号文下，受限于特殊目的公司仅限于境外融资的目的，境内居民个人不得向特殊目的公司进行任何出资，无论该等出资是以其境内资产还是境外资产，而通过境外股权融资是特殊目的公司取得资金的唯一合法来源。而37号文的出台将在很大程度上解决特殊目的公司境外资金需求的问题，使得特殊目的公司获得所需的资金支持。
37号文第三条规定“境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前，应向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。境内居民以境内合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者境内企业资产或权益所在地外汇局申请办理登记；境内居民以境外合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者户籍所在地外汇局申请办理登记。”
37号文第十条规定“境内居民直接或间接控制的境内企业，可在真实、合理需求的基础上按现行规定向其已登记的特殊目的公司放款。”
37号文第十一条规定“境内居民可在真实、合理需求的基础上购汇汇出资金用于特殊目的公司设立、股份回购或退市等。”
根据上述规定，境内居民直接或间接控制的境内企业，可在真实、合理需求的基础上按现行规定向其已登记的特殊目的公司放款。而就境内机构的境外投资仍可依照《外汇管理局关于发布<境内机构境外直接投资外汇管理规定>的通知》（汇发[2009]30号）等相关规定办理境外投资外汇登记手续。
四、简化登记流程及内容
（一）关于初始登记的调整
37号文第三条规定“境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前，应向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。境内居民以境内合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者境内企业资产或权益所在地外汇局申请办理登记；境内居民以境外合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者户籍所在地外汇局申请办理登记。
境内居民个人应提交以下真实性证明材料办理境外投资外汇登记手续：
（一）书面申请与《境内居民个人境外投资外汇登记表》。
（二）个人身份证明文件。
（三）特殊目的公司登记注册文件及股东或实际控制人证明文件（如股东名册、认缴人名册等）。
（四）境内外企业权力机构同意境外投融资的决议书（企业尚未设立的，提供权益所有人同意境外投融资的书面说明）。
（五）境内居民个人直接或间接持有的拟境外投融资境内企业资产或权益，或者合法持有境外资产或权益的证明文件。
（六）在前述材料不能充分说明交易的真实性或申请材料之间的一致性时，要求提供的补充材料。
境内机构按《外汇管理局关于发布＜境内机构境外直接投资外汇管理规定＞的通知》（汇发[2009]30号）等相关规定办理境外投资外汇登记手续。
境内居民办理境外投资外汇登记后，方可办理后续业务。”
上述规定，将申请办理“境外投资外汇登记手续”的时间由75号文规定的“设立或控制境外特殊目的公司之前”改为“向特殊目的公司出资前”。事实上，由于境外特殊目的公司一般在离岸地注册，境外离岸公司的设立非常便捷，在37号文出台之前，实践中也是在涉及境内外资产联接时方需要办理外汇登记， 37号文进一步明确了此点。
此外，上述规定亦将受理境外投资外汇登记手续的外汇局根据境内外出资资产的不同加以区分，以境内合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者境内企业资产或权益所在地外汇局申请办理登记；以境外合法资产或权益出资的，应向注册地外汇局或者户籍所在地外汇局申请办理登记。
（二）关于变更登记的调整
37号文第五条规定“已登记境外特殊目的公司发生境内居民个人股东、名称、经营期限等基本信息变更，或发生境内居民个人增资、减资、股权转让或置换、合并或分立等重要事项变更后，应及时到外汇局办理境外投资外汇变更登记手续。
境内居民境外投资外汇变更登记完成后，方可办理后续业务（含利润、红利汇回）。”
75号文第三条规定“境内居民将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入资产或股权后进行境外股权融资，应就其持有特殊目的公司的净资产权益及其变动状况办理境外投资外汇登记变更手续……”
75号文第七条规定“特殊目的公司发生增资或减资、股权转让或置换、合并或分立、长期股权或债权投资、对外担保等重大资本变更事项且不涉及返程投资的，境内居民应于重大事项发生之日起30日内向外汇局申请办理境外投资外汇登记变更或备案手续。”
就上述变更登记的时间，37号文仅要求境内居民应“及时”办理变更登记，不再适用75号文限定的30天。另外，变更登记的范围被缩小至与境内居民个人有关的信息变更和境内居民个人增资、减资、股权转让或置换等事项，不再包括75号文规定的“特殊目的公司发生增资或减资、股权转让或置换、合并或分立、长期股权或债权投资、对外担保”，也不再包括75号文第三条规定的“特殊目的公司的净资产权益及其变动状况”。从字面上理解，境外特殊目的公司的变化如不涉及境内居民个人股东的，则无需办理变更登记。
目前在实践操作中，除上述规定已明确需办理变更登记的事项外，外管局对第一层特殊目的公司下设的其他特殊目的公司明确无需进行登记或变更登记。并已明确不对返程投资作变更登记。
（三）取消外汇收入限期调回境内的要求
37号文第八条规定“境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利调回境内的，应按照经常项目外汇管理规定办理；资本变动外汇收入调回境内的，应按照资本项目外汇管理规定办理。”
75号文第六条规定“境内居民按规定办理境外投资外汇登记及变更手续后，可向特殊目的公司支付利润、红利、清算、转股、减资等款项。
境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内，利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇，资本变动外汇收入经外汇局核准，可以开立资本项目专用账户保留，也可经外汇局核准后结汇。”
根据75号文的规定，境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内。37号文取消了将境内居民境外取得的外汇收入在180天调回境内的要求，并且该等修订亦与其上位法规《外汇管理条例》（国务院第532号令）就此问题保持一致。
值得注意的是，37号文规定，境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利调回境内的，应按照经常项目外汇管理规定办理；资本变动外汇收入调回境内的，应按照资本项目外汇管理规定办理。这表明，虽然境外外汇收入限期调回境内的要求已被取消，外管部门仍需对外汇的进出境进行监管。
（四）明确“补登记”安排
37号文第十二条规定“本通知实施前，境内居民以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，境内居民应向外汇局出具说明函说明理由。外汇局根据合法性、合理性等原则办理补登记，对涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行行政处罚。”
根据37号文文首所述，为充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，支持“走出去”战略的实施，充分利用国际两种资源、两个市场，进一步简化和便利境内居民通过特殊目的公司从事投融资活动所涉及的跨境资本交易，切实服务实体经济发展，有序提高跨境资本和金融交易可兑换程度的大环境下，对于之前已经设立“特殊目的公司”但面临在75号文下补登记的难度，此项规定，可能将有效解决一些历史遗留问题，使得这些“特殊目的公司”合法化。
（五）简化登记内容
由于实践中境内居民搭建的境外融资架构通常包括多层境外持股公司，之前境内居民办理75号文登记时，需要报送包括融资意向书在内的全套境外融资文件，使得每一层持股公司的详细信息及融资交易都受到审查。
然而，根据37号文所附的操作指引，外管局就此问题的审核原则已调整为“境内居民个人只为直接设立或控制的（第一层）特殊目的公司办理登记。”另外，37号文所附操作指引中的审核文件亦不再要求境内居民提供境外融资商业计划书。这些新的规定大大简化了登记申报的手续和内容。
五、强化事中、事后监管
37号文第十五条规定“境内居民或其直接、间接控制的境内企业通过虚假或构造交易汇出资金用于特殊目的公司，外汇局根据《外汇管理条例》第三十九条进行处罚。
境内居民未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息、存在虚假承诺等行为，外汇局根据《外汇管理条例》第四十八条第（五）项进行处罚。
在境内居民未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息或虚假承诺的情况下，若发生资金流出，外汇局根据《外汇管理条例》第三十九条进行处罚；若发生资金流入或结汇，根据《外汇管理条例》第四十一条进行处罚。
境内居民与特殊目的公司相关跨境收支未按规定办理国际收支统计申报的，外汇局根据《外汇管理条例》第四十八条第（一）项进行处罚。
《外汇管理条例》第三十九条规定“由外汇管理机关责令限期调回外汇，处逃汇金额30%以下的罚款；情节严重的，处逃汇金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
《外汇管理条例》第四十八条第（五）项规定“由外汇管理机关责令改正，给予警告，对机构可以处30万元以下的罚款，对个人可以处5万元以下的罚款。”
《外汇管理条例》第三十九条规定“由外汇管理机关责令限期调回外汇，处逃汇金额30%以下的罚款；情节严重的，处逃汇金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
《外汇管理条例》第四十一条规定“违反规定将外汇汇入境内的,由外汇管理机关责令改正，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；非法结汇的，由外汇管理机关责令对非法结汇资金予以回兑，处违法金额30%以下的罚款。”
《外汇管理条例》第四十八条第（一）项规定“由外汇管理机关责令改正，给予警告，对机构可以处30万元以下的罚款，对个人可以处5万元以下的罚款。”
37号文第15条，详细列举了违反情形的各种行为将受到的《外汇管理条例》设定的处罚。按照37号文所揭示的外管局弱化事前审批、强化事中事后监管的思路，在新规则大幅放松登记条件的情况下，如果境内居民仍不按37号文的要求办理返程投资外汇登记，其受处罚的概率和行政处罚的幅度将有可能大幅提高。
此外，在实践操作过程中，若申请外汇补登记，外汇管理局一般会要求境内居民提供会计事务所出具的专项审计报告，审计2005年11月1日以来，特殊目的公司直接或间接控制的境内企业是否向境外支付利润、清算、转股、减资、先行回收投资、股东贷款本息等款项（含将上述款项用于境内再投资、转增资等），并以此作为外汇处罚的参考。【完】
