2014年7月9日，外汇管理局发布了《外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（以下简称“37号文”）。37号文实施的同时废止了著名的原《外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（以下简称“75号文”）。
过去的9年，75号文一直从外汇的角度规范境内居民通过特殊目的公司从事投融资活动所涉及的跨境资本交易（尤其是民营企业海外红筹上市项目）。相比于75号文，37号文时代实现了两扩一减：扩大特殊目的公司和返程投资方式的定义范围，减少了外汇登记主体范围。
值得一提的是，虽然37号文旨在进一步便利境内居民通过特殊目的公司从事跨境投融资活动，但实际上也在一定程度上限制了传统上居民个人跨境投融资活动中利用离岸公司税务筹划的作用，因而他们需要在离岸公司税务筹划和外汇登记合规上寻找新的平衡点。本文就此话题做一简要分析。
一、传统的投资架构
在法律实务中，通常境外特殊目的公司及返程投资公司的基本股权结构为：
在这个架构中，境内的WFOE是真正运营的实体公司。如果是互联网企业常见的VIE结构模式，WFOE会作为主体和其他持有运营牌照的内资公司签订VIE控制协议。
Hong Kong公司作为WFOE的母公司，如果具有经营实质，还可以享受大陆和香港签订的双边税收安排下的股息红利的优惠预提所得税率。同时，未来处置WFOE公司时，如果在Hong Kong层面进行处置，可以避免繁琐的审批和股权变更登记流程。
Cayman公司一般作为吸引外部投资者如基金投资者的平台，及未来的上市主体公司。同时，多数企业会给予员工股份期权，而期权通常都是在Cayman公司层面授予的。
而BVI公司则是境内居民个人投资人在海外的直接控股公司，可以用来把居民个人投资人间接从Cayman公司取得的投资收益截留在BVI公司。 只要BVI公司不向居民投资人分配利润或清算，原则上居民个人投资人在境内不会触发个人所得税纳税义务，可以起到递延纳税的作用。如果居民投资人出于资产保护和财产传承的目的考虑在海外设立信托架构，则通常是将BVI公司注入海外的信托中。这种注入目前在税务上也可以做到免税。
简而言之，居民个人可以利用离岸公司架构实现融资和省税的双赢。
二、37号文对传统架构的影响
37号文出乎意料地对于外汇监管做出了明确的权力限制：一是明确规定境内居民投资人“只为直接设立或控制的(第一层)特殊目的公司”办理登记，二是明确规定变更登记的适用范围为“已登记的特殊目的公司发生境内居民投资人股东、名称、经营期限等基本信息变更，或发生境内居民投资人增资、减资、股权转让或置换、合并或分立等重要事项变更”。
在法律实务中，传统架构里第一层的BVI 公司作为境内居民投资人100%持股的公司在实务中很少发生股权变更，真正发生变更的主要是第二层的Cayman公司。 无论是外部投资者进入、上市融资、投资退出、还是给予员工股权激励，其主体一般都是Cayman公司。然而在37号文时代，这些变更似乎将不再需要进行任何的外汇登记。根据我们最近的实务经验，这种“松绑”又带来了一个新的问题，即外部投资者一般从保护自身利益的角度希望Cayman公司进行外汇登记，但根据37号文允许进行登记的只能是BVI公司。也就是说，传统架构下的Cayman公司希望登记但无法登记。
类似的问题还会出现在股权激励的外汇登记上。37号文的另一个重大突破是明确了非上市特殊目的公司的股权激励行为也可以办理外汇登记。这一领域也正是原75号文饱受诟病的一个缺陷。
37号文第六条明确规定：“…非上市特殊目的公司以本企业股权或期权等为标的，对其直接或间接控制的境内企业的董事、监事、高级管理人员及其他与公司具有雇佣或劳动关系的员工进行权益激励的，相关境内居民投资人在行权前可提交以下材料到外汇局申请办理特殊目的公司外汇登记手续： （一）书面申请与《境内居民投资人境外投资外汇登记表》；（二）已登记的特殊目的公司的境外投资外汇业务登记凭证；（三）相关境内企业出具的个人与其雇佣或劳动关系证明材料；（四）特殊目的公司或其实际控制人出具的能够证明所涉权益激励真实性的证明材料。”
据此，在传统架构下，若某员工取得了Cayman公司的期权并行权，该员工需要去办理外汇登记手续。然而如果该员工想要成功办理外汇登记，他需要提交“已登记的特殊目的公司的外汇登记凭证”。上文提到，37号文体系下，除了第一层的BVI公司，其他公司将不再办理外汇登记。这意味着Cayman公司根本不是已登记的特殊目的公司，自然也无法拿出特殊目的公司的境外投资外汇业务登记凭证。
想要解决以上两个问题的最直接的办法是境内居民个人投资人不再通过BVI公司持股Cayman公司，而是直接持股Cayman公司。这样一来，Cayman公司作为第一层境外公司，可以正常办理特殊目的公司的外汇登记。
然而这种解决方案在税务上会直接导致之前所述的纳税递延好处的丧失。这是因为如果没有BVI公司，Cayman公司分给居民个人股东的股息和这些个人股东出售Cayman公司股权的所得都必须在当期纳税（税率为20%）。
长久以来，第一层BVI公司的存在，一直是递延就境外投资收益纳税的必要手段。或许37号文原本并非想要打破这种传统的税务筹划模式，但上述条款对常见架构的冲击却有意无意是直接的。
三、37号文时代的应对
那到底有没有两全其美的解决方案？俗话说的好，有道是车到山前必有路。实务界在很快的时间内似乎已经找到了一个办法。在这个方法下，只需对传统的价格稍作微调。简单地说，37号文只对第一层境外控股公司办理外汇登记，那么境内居民个人投资人可以选择在架构中的每一个境外公司都象征性持股，特别是Cayman公司层面。即居民个人投资人既是BVI公司的100%股东，也是Cayman公司的小股东。理论上象征性股权甚至可以稀释到0.01%。这样一来，Cayman公司可以直接作为第一层境外公司办理外汇登记。同时，居民个人投资人日后从Cayman公司获取的收益，其中的99.99%还是可以截留在BVI公司并递延纳税。
需要指出的是，这种方法看起来似乎解决了37号文的障碍，但实际上，这种解决方式并不具备商业的合理性，看似几乎完全是为了规避37号文带来的负面影响而进行的变通。对于这样的解决方案，未来被外汇局通过新规而否定的可能性不能被排除。如果真是这样，那居民个人投资者通过传统离岸公司架构进行税务筹划的好处将大打折扣，相关的税务合规风险也会极大的增加。
四、未来趋势的判断
随着37号文的出台，外管局释放了一个较为明确的信号，即外管局的监管限制在逐步放开，未来将以“减少限制，加重处罚”作为外管局监管的方向。这个方向顺应了本届力推的大力减少行政领域限制的目标，但这并不意味着外管局将会接受上面所提到的变通方法。另外，从2012年年底开始，由于各地税收增长幅度放缓，税务部门增收的压力与日俱增。在这样的大环境下，税务部门的监管将会不可避免的加重。近一两年时间，全国多数地方的税务机关都在加大税务稽查的力度，海外投资收益这块蛋糕自然不是税务机关想要放过的。在经济成熟发达的，如美国，其个人所得税占总税收的比例非常之高。而个人所得税占财政收入的比例却非常小，因而增收的潜力巨大。
无独有偶，一个月前税务总局发出了关于《一般反避税管理规程（试行）》的征求意见稿。反避税管理，尤其是防止利用海外结构、账户等进行避税一直是各个最为头疼的税务管理难题。即使税收征管发达的，如美国，也在探索如何更加有效的进行反避税管理。相信绝大多数人对于美国最近在全球范围内力推的《海外账户纳税法案》已经不再陌生。
在这种新形势下，无论是已经搭建好的架构，还是未来准备搭建海外架构，如何针对37号文做出调整并实现外汇合规及税务筹划的平衡，将是摆在所有人面前的一道难题。
