外汇管理局于2014年7月14日在其网站上公开了《外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2014]37号)(“37号文”)，对境内居民设立境外特殊目的公司并返程投资的外汇管理制度做出了性的新规定。这一新规正式废止了著名的75号文，即《外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2005]75号)。新的规定涉及面更广，一经面世便引起了业界热烈的关注。本文希望能呈现给读者一个简明、中肯而有深度的介绍。
众多便利和完善
与75号文相比，37号文的总体精神是放松管制、简化和便利外汇登记手续。
1. 扩大“特殊目的公司”及“返程投资”的定义范围
除了以境内企业资产或权益翻到境外设立特殊目的公司，37号文将“特殊目的公司”的定义扩大到境内居民以合法持有的境外资产或权益设立的境外公司，使得境内居民在没有境内权益的情况下直接设立境外公司进行返程投资也可办理外汇登记，这改变了75号文项下只能为并购或VIE结构做登记的局限。
相应地，37号文项下“返程投资”的定义也扩大了，在境内居民以境外资产或权益设立的境外公司新设外商投资企业时，也视为返程投资的一种；并且，37号文将特殊目的公司新设或并购“项目”也视为返程投资的一种方式，但“项目”的定义尚有待明确。此外，是否必须发生返程投资才能根据37号文为特殊目的公司办理外汇登记，不涉及返程投资的境内居民以境外资产在境外上市项目是否也需办理外汇登记，现有规定中并不明确，有待外管局未来进一步解释和澄清。
37号文仅要求境内居民个人为直接设立或控制的第一层特殊目的公司办理登记，这意味着后续设立或转让下一层的境外公司可能也无需进行变更登记。
2. 明确境内机构返程投资的登记流程
75号文虽然规定了境内居民法人设立特殊目的公司返程投资与境内居民自然人的返程投资一样，需要办理外汇登记，但在过去的实践中，境内居民法人的返程投资外汇登记因规定不明而很难操作。37号文明确了境内机构设立特殊目的公司及返程投资行为按照一般的境外直接投资外汇登记流程办理。
3. 完善境内居民个人的定义及解释
37号文对于需办理返程投资外汇登记的境内居民个人概念并无实质性突破，但更加完善，特别澄清了同时持有境内合法身份证件和境外(含港澳台)合法身份证件的，视同境外个人管理。
4. 简化外汇登记的环节，放宽变更登记时间要求
75号文要求特殊目的公司的任何重大变更事项、境内居民融资后的任何权益变动均需办理变更登记。而37号文仅要求特殊目的公司的基本信息变更、合并分立及涉及境内居民个人增减资或处置股权时，才需办理变更登记。因此，只要不涉及登记的基本信息变更，无需因为境外融资交割的发生而办理一次变更登记。同时，37号文取消了75号文下30天内办理变更登记的时间要求，只要求“及时”办理。另外，37号文取消了提交融资意向书的要求，这可能意味着企业可以在更早的时候将红筹结构搭好，以便将来择机迅速进行境外融资。
5. 允许登记非上市特殊目的公司的股权激励计划
之前境内员工只能就上市公司的股权激励办理相关外汇登记，导致员工实质上无法在公司上市前行使期权或获得激励性股权，37号文明确将非上市特殊目的公司员工权益激励计划纳入登记范围。境内员工可以在行权前(而非被授予股份期权时)办理外汇登记，购汇行使期权并实际持有境外非上市公司的股份。
6. 允许境外融资款项及境内居民利润、红利及资本变动留存境外
根据75号文，特殊目的公司的境外融资应调回境内使用，境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内。37号文则不再强制性要求境外资金调回境内，而允许该等资金留存境外使用。
7. 打开境内资金流入特殊目的公司的渠道
37号文允许境内居民直接或间接控制的境内企业在真实、合理需求的基础上向其已登记的特殊目的公司放款，也允许境内居民在真实、合理需求的基础上购汇汇出资金用于特殊目的公司设立、股份回购或退市等。这与上述第6点为集团的资金跨境运用和调配提供了很大的灵活性。
8. 提供补登记的机会
75号文下的补登记在2006年3月31日后实际一直处于灰色地带(后续操作规程中曾有提及，但又遭废止)。37号文为已设立但因各种原因未办理外汇登记的特殊目的公司明确提供了补登记的机会，并明确了涉及违反外汇管理规定的具体处罚。这为部分现有的集团公司纠正历史上的结构瑕疵提供了可行性，避免为满足返程投资的外汇登记而作伤筋动骨的架构重建。
另一方面，对于75号文时代的“非特殊目的公司”及其设立的外商投资企业（包括之前境内居民以境外资产设立的境外公司返程投资的“假外资”企业），根据37号文也应办理补登记。但由于该类情形之前并未纳入返程投资的外汇登记要求，外管局很可能会适用法不溯及既往的原则，从而不会要求先处罚再补登记。
进步巨大，但要避免过度解读
由于各地执行标准不一等原因，75号文项下的外汇登记经常给境内高成长性企业及境外投资者带来困扰。有些企业因为登记未能及时办理而错失了融资的时机，也有企业为了能办成登记而远走他乡。早期企业经常难以承受复杂的登记而带来的高成本。
37号文取代75号文，无疑对境内企业境外投融资是一大利好，其益处显而易见：境内居民设立特殊目的公司并返程投资的外汇登记流程更清晰、更简化、更便捷，境内外资金的流动更畅通、更便利，非并购的返程投资以及股权激励外汇登记有据可依。新的规定为交易架构的设计提供了新的可能性，也为意图纠正历史架构瑕疵的公司提供了希望。
在过去几年中，返程投资外汇登记事实上变成了审批。37号文使得登记回到它本来应有的意义，也使得这项行政许可的政策诉求更加清晰。外汇登记并非要限制境外投融资或为境外投融资设置障碍，而是通过外汇登记获得境外投融资的信息、数据，加强事中、事后监管，从而从宏观层面更好地把握资金的跨境流动。37号文体现了外管局务实、开明的作风，其制定过程中广泛征求业界意见，也值得称道。
但同时我们也要看到，37号文仅是外汇管理局一个部门对特殊目的公司返程投资外汇登记所作的便利性规定，对于红筹架构海外融资中备受关注的协议控制/VIE架构、10号文下的关联并购问题等，并未给出任何倾向性意见。37号文明确规定，境外特殊目的公司登记不具有证明其投融资行为已符合行业主管部门合法合规的效力。因此在境外投融资过程中，交易各方仍然需要遵守有关外资并购、境外投资的具体规定，关联并购商务部审批、VIE架构的合法性等仍会继续成为让企业纠结的问题。这些问题，也许只能在资本项目可自由兑换和相关产业对外资开放的过程中，最终得到解决。尽管如此，外管局愿意在自己主管的领域率先作出提升和改进，让人感觉到了一股清新之气。
最后，37号文的实施与落实仍依赖于各地外汇管理分局的操作。我们期望看到，各地的外汇管理分局在未来的操作实践中，真正落实总局关于37号文的政策目标，简化、便利相关外汇登记手续，给千千万万的创新企业和相关投资机构带来福音。
（本文作者供职于金杜律师事务所,本文来源于金杜说法微信平台）
