公司境外上市的法律思考

公司利用境外资本市场发行股份和上市，在相当长的一段时间内是国有大型和特大型企业的专有融资渠道。自的股票发行制度由审批制转为审核制以后，特别是自1999年证券监督管理委员会发布《关于企业申请境外上市有关问题的通知》和《境内企业申请到香港创业板上市审批与监管指引》以来，这条境外融资渠道才真正对国有企业、集体企业和其他所有制形式的企业实行平等待遇。企业自此可以自愿、自主决定向证监会提出申请，证监会也严格“依法按程序审批，成熟一家，批准一家”，进一步体现了证券法所要求的公开、公平、公正的原则。经过几年的实践，一批公司已经在香港和纽约的证券交易所上市，均已成功并获益非浅。由于创业板在短期内全面推出客观上还存在法律上的障碍，一批原计划在创业板上市的科技企业、民营企业不得不改道利用香港创业板上市融资，以香港的投资银行为主的一批上市保荐人也普通看好内地的创业企业，使公司的境外上市成为一项逐渐扩大的证券律师业务。为规避境外对上市公司监管方式及法律环境的差异所带来的投资风险，律师在公司境外上市业务中的传统地位、任务和作用等方面迫切需要重新定位。

一 、公司境外上市的模式和类型

(一)公司境外上市的模式

1.股份有限公司发行境外上市外资股。该模式依拟上市公司中是否含有国有股而又有所区别：含有国有股的公司在发行新股前仍应按国务院2001年6月的规定相应减持国有股，而不含国有股的公司则不受此限。该上市模式由于无需履行上市前一年的辅导期义务而对一些企业颇有吸引力。从法理上讲，的公司所有者和企业家可以在任何时候选择这条道路将自己的企业引往境外上市。但是，由于受公司法所限，在这个上市结构中，为公司高级管理人员和核心技术人员安排股票期权计划是非常困难的。

2.境外公司在境外发行股份和上市而涉及其在大陆的权益。该模式被一些人称为“红筹股模式”，实际上是不正确的。红筹股是香港证券市场的一种俗称，用于指先设立境外公司，然后利用境外公司控股境内优质国有企业，最后以该境外公司为上市主体发行股份，是国有经济主体融资的一种方式。这种融资方式自始至终得到的支持和批准，有浓厚的国有经济色彩，因而被称为“红筹股”。

(二)公司境外上市的类型

1.一个纯粹的外国公司在境外上市，而该公司在设立有一家或数家外商投资企业。

2.大陆公民移居海外并从事商务、投资活动，欲将其控股的境外公司在境：外上市，而该公司在设立有一家或数家外商投资企业。

3.有海外留学、工作经历的大陆公民回国创业，其利用先期在境外设立的公司，并吸引若干海外风险投资后，在设立外商投资企业.

以上三种类型，无论那一种都不含国有资产的成分，被称之为“红筹股”是不符合实际的。两者虽在上市主体均为一家境外公司这一点上相同，但在所适用的监管规则和制度上是完全不一样的。在后两种类型中，有可能上市主体仅是资本市场的融资工具，其实质性业务，甚至全部业务都在其设立的外商投资企业中进行。上述三种类型需要律师对其投资权益和所开展的经营活动的合法性出具法律意见。值得注意的是，第二种由于受投资主体所限，并不是所有的公司所有者、企业家都可以选择的，但可以为企业安排股票期权计划，这对高科技创业企业是非常有吸引力的。

二、公司境外上市中律师业务的定位

(一)律师地位

公司境外上市模式的多样化客观上亟需律师的积极参与和与境内外中介机构的密切配合。律师首先应该依照法律和有关规定接受监管机构的监管，另外，还需配合境外上市保荐人、境外律师，接受上市地监管机构的监管，最终保证拟上市主体符合境内外法律和上市规则。

公司境外上市业务是企业首次公开发行股份和上市(1po)的一种。就发行人的律师而言，其所承担的企业改制、重组、尽职调查和出具法律意见书等工作与发行a股并无本质的区别。但是，由于资本市场没有对外开放、对资本项目的外汇仍实行严格的管制以及境内外公司法的较大差异，具体到每一个环节上，律师在境外上市业务中的工作、任务和要求又与a股发行业务有较大的不同。

律师负责对发行人在法律方面的合法性进行审查，同时根据颁发的一系列自成一体、相对独立的关于境外上市的法规和规范性文件改造公司的治理结构，以期在保护小股东利益、规范关联交易、避免同业竞争、符合境外上市地的公司法和上市规则的规定方面提升公司的治理水平。

律师通过上述工作为境外同行创造一个坚实、良好的基础，为境外同行的进一步展开工作创造条件，最终有利于发行人的上市申请尽快通过证监会和上市地监督机构的审查。这对发行人来讲至关重要，不仅可以节省上市费用、节约时间、在发股时机上争取主动，而且可以在监管机构处赢得宝贵的信誉。，相反，上市基础出现问题则会影响各中介机构的工作，甚至造成混乱。

(二)律师作用

在公司境外上市业务中，发行人面临双重监管：证监会和境外上市地交易所的监管。由于不同司法区域的监管机构之间通常签订有监管备忘录，所以各自的监管重点是会所区别有所侧重的。这就需要律师为一个上市项目分别出具两份法律意见书，一份需要通过证监会的审查，另一份则要通过境外上市地交易所的审查。两份意见所涉及到的共同内容应当严格保持一致，任何偏差都会招致监管机构的严厉责问。

ipo业务对任何发行人来讲都是第一次涉足资市市场。律师毫无疑问对他的客户负有教育的义务。这种义务在境外上市过程中会显得比发行a股更为必要和重要。在境外上市的公司会采用与上市公司不同的公司章程，对公司董事的任职和责任、对关联企业的认定、关联交易的处理、对信息披露的要求等，境外上市规则均会有不同的标准和要求。如果选择在香港创业板上市，香港创业板更有一套专门的规则来规范创业企业、保护投资者的投资权益。虽然涉及境外法律的问题应由境外律师负责，但是，由于地理上的不方便、丸化、语言方面的不同，律师与企业的交流更密切、更方便，也更容易为企业接受。

公司境外上市项目的一个显著特点是，中介机构以境外的为主，有的项目有境内审计机构和律师参加，有的则仅有律师参加，而上市保荐人和承销商均为境外机构。律师不可避免地承担起帮助发行人与境外中介机构沟通的工作。律师应该帮助发行人了解各境外中介机构的工作和责任范围、工作要求和工作方式，了解境外上市地的上市规则，境外监管机构的工作惯例和监管标准。如果彼此不够了解，可能会在具体问题上发生分歧和不配合的情形，而相互信任和尊重的工作关系对工作效率有直接的影响。

在大多数情况下，境外中介机构的工作严谨程度、工作节奏和效率远比境内公司高。事实上，发行人能够适应境外中介机构并与之建立有效的交流，就表明发行人已经开始初步适应国际资本市场的要求，开始懂得如何与这个市场打交道了。这对于发行人最终满足境外监管要求，赢得境外基金经理等各类投资者的投资而成功发行上市有重要而深远的意义。另一方面，境外中介机构，主要是境外律师由于不了解律师，也会对发行人提出一切过于严格的要求，例如签署一些不必要的文件。在这种时候，律师应当审慎研究境外机构的要求，准确区分所遇到的问题应当归属的范畴，如果属于法律问题，就应当主动提出不同意见，帮助企业减轻上市负担。

三、境外上市中律师的业务能力和素质要求

企业境外上市是一项高水准、严要求、难度大、关系复杂的国际业务，对律师的业务能力和素质也提出了更高的要求。

应精通公司法、证券法和监管机关的规章制度，熟悉和全面了解的法律及其不断的更新变化。尤其是律师在为it行业的客户服务时，必须懂得著作权、软件保护、网络传输、通信技术和管理方面的法律、法规：在为医药企业服务时，懂得药品生产和经营、新药保护和转让、药品广告和定价、药品包装、gmp认证方面的法律、法规;在为农业企业服务时，要懂得种子法、转基因品种管理的规定。企业境外上市业务涉及吸引外商投资的法律、法规，而这类法律在公司法体系中属于特别法，优先于公司法，同时还涉及吸引外资的产业政策。支持那些在(外商投资产业指导目录》中列为鼓励类和允许类行业的企业、或筹集资金用于这两个行业的企业到境外上市。为吸引外资，以法律的形式赋予外商投资企业在税收、外汇、进出口等方面一系列优惠。根据作为wto成员国所承担的国际义务，在外商投资企业领域，特

别是一些行业的准入和限制、国民待遇问题等方面，都可能有所变化。这要求律师不仅要全面掌握已经建立起来的外商投资法律体系，还要及时了解它的新发展、新变化。

英语和英美法知识对上市业务的重要性。纵观近十年来企业在境外上市的历程，不难发现所有境外上市地无一不选择在适用英美法的和地区，这当然是世界经济受美国经济左右，英语和荚美法长期走强，影响日益扩大和深刻，舶结果。律师应当了解一些英美法的知识、了解境外上市规则中与已有关的部分，这并不意味着律师要执业外国法，而是为了便于与境外律师的合作与交流，便于帮助境内的企业了解外面的世界。

对涉外律师素质的要求。高效率的工作、准确的法律意见和解决方案是对发行人乃至各中介机构利益的最大保障。律师严密的逻辑珥维则是保证法律得以正常适用的前提。【完】

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