融资租赁业务创新热点中的法律风险

当前，融资租赁实务中出现了各种创新模式，也隐藏了不少的法律风险。试列举几类，供实务中参考。

变通的不动产融资租赁可能存在的法律风险

针对不动产融资租赁可能存在的法律风险，在实践中间出现了由不动产向动产转化的模式，也就是把附和于不动产之上的一些设备和设施作为融资租赁的标的物的方式。这里所说的设备和设施通常就是电梯设备、供电设备、供水设备、消防设施等实际上已经与不动产不可分离的标的物。将此类物作为融资租赁合同的标的物，在过去司法实践当中法院如何判断当事人所订立的融资租赁合同是否具有融资租赁的属性？会不会将这样的融资租赁合同认定为表面上是融资租赁关系实际上是借贷关系？这是实务中需要重点考虑的问题。

在司法实践中，融资租赁法律关系通常的判断标准有三项：第一，标的物的所有权能不能向融资租赁公司进行转移；第二，标的物能不能起到租金债权担保的功能；第三，承租人是不是租用这些标的物享有这些租赁物的使用价值。由于不符合上述三项标准，很多不动产融资租赁面临着不能被认定为融资租赁法律关系，而被认定为借贷法律关系的可能。

为了规避上述法律风险，在实践中，融资租赁公司创造性的向动产方向去设计交易关系。由于这些动产并不是常见的办公设备、车辆等动产，而是与不动产附和之后不可拆除的特殊动产，其可行性需要考虑几个方面：

第一，此类标的物与不动产的不可分性对于融资租赁法律关系会产生什么样的影响？《融资租赁国际公约》第四条规定，不得仅由于设备成为土地的附着物，或者已并入土地之中而不适用融资租赁的相关规定的原则。根据该规定，譬如在水电站这类设施中，其发电机组虽然并入到了不动产之上，除非是拆毁水坝否则不可能拆除发电机组，在这种情况下发电机组作为融资租赁标的物，适用融资租赁的规则没有法律障碍。这是《公约》上述规定适用的通常情形。正是受这样商业方式的启发，那么电梯、消防管线等设施附和于建筑物，通常不可拆除，能否也应该适用类似的规则，并被认定为符合融资租赁交易关系呢？这有借用公约相关规定的思路和想法。从部分法院的裁判观点来看，并没有因这种不可分离性而影响对融资租赁法律关系的认定。

第二，共有关系对于融资租赁法律关系会不会产生影响？因为有些建筑物的上述设施，可能是大楼业的主共有物，在订立售后回租合同并处分给融资租赁公司时，并非一个出租人拥有处分权，有关案例认为，共有人未经其他共有人同意处分共有物，违反了物权法的相关规定，会影响法律关系的效力([2015]浙杭执异初字第4号)。因此，如果以共有不动产上的设备和设施作为融资租赁标的物，原则上应该争得共有人同意，如果没争得共有人同意就会存在一定的法律风险。

第三，特定性的问题对于融资租赁法律关系会产生什么样的影响？所谓特定性，就是作为融资租赁标的物的附和物如何特定化的问题。在过往法院处理的一些案件中，出现的前述类型的融资租赁合同中就有对于租赁物的特定性处理不当的问题。在[2013]一中民初字第5657号案中，法院认为，在设备的清单中用的都是通用的名称，计量单位是批，比如综合布线、停车库改造、电脑零部件等，已经难为物权法独立保障的标的物。综合布线这样的标的物很难特定化，此类标的物不具有物权法上“物”的独立性特征，故法院认为，以此类物作为标的不构成融资租赁法律关系。

借鉴上述案例中的裁判思路，利用特殊的动产来实现不动产融资租赁目的时，至少有两点是需要特别加以重视的，一是共有物处分问题，二是物的特定化的问题。

“共同”租赁中的法律风险

“共同”租赁并不是多家融资租赁公司联合为一个承租人提供融资的“共同”，而是作为一种担保机制的“共同”承租，是共同承租人的“共同”，而不是出租人的“共同”。这样的“共同”租赁，通常是两个承租人共同签订融资租赁合同，其中一个承租人并不会实际使用占有租赁物，其仅作为共同的义务主体，只承担和另一承租人连带支付租金的义务。某种程度上来，这是对担保所要求的内部决策机制、审批机制的规避。一些有限责任公司或者股份有限公司内部治理要求比较严格，如果为另一公司的租金债务提供担保，要经过股东会的审议，有的还需要公告，这样的程序要求会增加决策不确定性，或者增大交易成本，为了规避担保决策机制的要求，就采取了所谓的“共同”承租的模式。按照《民法通则》第87条规定的原则，既然同为合同当事人，在没有确定份额的情况下应该是连带承担合同项下的责任，这样就达到了与担保相同效果。

这样的创新模式中应该关注两个问题：一是承租人有关租赁物交付的抗辩，这是出租人能够收取租金的对价性义务，只有将租赁物交给承租人，才具备向其主张租金的权利，如果没有交付租赁物，收取租金的权利就会被承租人以该主张抗辩。因此在共同租赁情况下，既然实际上有一方不使用租赁物，那如何能够达到在证据上或者事实认定的层面上满足向这一承租人也交了付租赁物的要求，是实践中需要处理好的一个问题。因为，如果租赁物仅向其中一个承租人交付，那么预期未来承担担保责任的承租人有可能主张没有收到租赁物，因此不应当承担支付租金的义务，那么这种变通方式的目的就会落空。

要实现交易目的，可以针对司法裁判的特点，即其相对而言更看重证据而不是客观事实、更看重当事人的意思表示而不是权利的实际存续状态。所以，如果有共同承租人接受租赁物的证据，至于其实际上即便没有真实使用租赁物也可以理解为是其自主放弃对租赁物的使用，以防范租赁物交付抗辩可能造成的风险。为此，可以采取两项措施：

一是取得租赁物交付的证据。操作过程中，出租人应该有向共同承租人交付租赁物的表面证据，比如说租赁物的签收凭证，交接现场的视频资料等。

二是通过合同安排限制滥用抗辩权。法律逻辑上，使用和交付是两个不同的问题，只要出租人在融资租赁合同项下的交付义务已经完成，至于承租人是不是实际使用，这一点不应当是支付租金的条件。因此，在合同中可以事先约定，承租人接收租赁物后，其是否实际使用不影响其应当支付租金的义务。

共同承租模式的设立有两种可能性，一种是自始的共同承租，另外一种是追加的共同承租。如果一开始就是共同承租，防范法律风险的机会就比较多。如果是一个承租人无法履行租金义务后追加一个人共同承租，这个时候就更需要注意满足前述的租赁物交付的义务。

“杠杆”式租赁的法律风险

“杠杆”式的租赁并不是指融资租赁公司部分出资并从金融机构获得杠杆贷款后完成这一项租赁业务，而是指当前实践中的一种创新的模式，由承租人自付部分设备购买款的租赁，如受托人付20%购买款，融资租赁公司付80%。

全部的货款不完全是由融资租赁公司支付当然会不会影响融资租赁交易关系的认定。这类交易的特别之处在于，由于承租人自付部分购买权，因此增加了融资租赁公司对承租人的信任，因此，融资租赁公司往往委托承租人自行与出卖人签订买卖合同，并指示出卖人直接向承租人交付租赁物。这种通过自付部分购买款增信，而融资租赁公司两不管的模式，隐藏着巨大的风险。

融资租赁公司支付了80%设备购买款之后，预期承租人按期向其付租，当承租人不履行交付租金义务时，融资租赁公司预期能够首先采取的救济手段是行使设备的取回权。但是，由于融资租赁公司两不管最后却发现在这样的交易中并没有真实的设备交付，也就是说承租人让融资租赁公司支付80%的购买款后并没有从出卖方取得设备，而是采取与出卖人解除买卖合同的方式，从出卖人处将80%的货款取走。在没有设备交付的情况下，融资租赁公司就失去了融资租赁债权担保的重要保障。

对这种承租人自付部分设备购买款的租赁模式，融资租赁公司防范风险，需要直接完成设备采购合同的缔结和设备的交接，如果采取授权的模式则应完全监管买卖合同的履行。

“租赁转让”中的法律风险

租赁转让也不是融资租赁实务中通常所说的转租赁，典型的转租赁是承租人将设备转租给其他人，而承租人原来的租赁合同继续有效。实践中创新的租赁转让，是指大型融资租赁公司将其所签订的租赁合同转让给一个或者几个中小型融资租赁公司。这类交易的主要背景是，对于大型融资项目，中小型融资租赁公司难以独立提供融资支持，而大型公司则信用额度充沛，其完成相关项目后可通过合同转让的方式回收账款同时收取一定的利差。

在上述租赁转让模式操作过程中，作为承接租赁合同的中小的租赁公司，在法律风险防范的角度，需要处理好两个法律关系：一是合同权利义务的概括转让，还有租金债权的转让；二是租赁法律关系的转让，还是包括担保机制在内的整体转让。假如仅仅是租金债权的转让，该债权就不附租赁物所有权的担保机制;如果是融资租赁合同权利义务的概括转让，那么就应该一并受让租赁物的所有权，如不含标的物所有权转让，就意味着受让方所获得的租金债权失去了融资租赁最重要的担保机制，受让方只取得了表面上的债权，而没有获得标的物所有权，未来就无法行使取回权。未来，一旦承租人不履行交付租金的义务，受让方的权利可能无法得到充分的保障。

将来物的售后回租

将来物的售后回租，指的是承租实际上已经与厂商订立了买卖合同，但却缺乏资金，这时承租人以尚未取得的买卖合同项下的标的物与融资租赁公司签订售后回租协议，用从融资租赁公司获得的设备出售款支付已订立买卖合同项下的货款。

这种模式，需要处理好两个法律关系，才能满足构成融资租赁法律关系的要求。

一是，如果是在承租人已经签订了买卖合同但还没有取得标的物的所有权时，承租人和融资租赁公司签订售后回租的协议，此时承租人向融资租赁公司出售的标的物实际上是尚未取得所有权的标的物，是一个将来物、期待货。以这样一个将来物签订融资租赁合同，如果不对相关法律关进行完善，就有可能被司法部门认定为融资租赁法律关系不成立，因为司法部门可能认为在承租人尚不拥有租赁物所有权的时候，其所签售后回租合同只是一种变相借贷的表现形式而已。所以售后回租合同中，应采取融资租赁公司先付款后接受标的物的模式，而在买卖合同中可以约定承租人先取得设备的所有权而后付款，同时约定如果买受人在约定期限内不支付价款，出卖人收回设备所有权，通过设备所有权和付款时间先后顺序的错配，以实现承租人在签订售后回租合同时取得标的物的所有权或者处分权。

当然上述安排，可能涉及到《合同法》第133条和《物权法》第23条规定的冲突问题。前者规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。后者规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”即《合同法》允许当事人自行对动产所有权转让的方式进行约定，而《物权法》则不允许。

二是，在未来承租人实际取得买卖合同项标的物的占有之后，再完善售后回租合同项下标的物的两次倒手。也就是未来承租人如果受领买卖合同项下的标的物，应进一步完善标的物向融资租赁公司交付手续，同时也有融资租赁公司向承租人交付的的手续，留取两次交付的表面证据。【完】