银行要防范浮动抵押风险

浮动抵押制度是英美法系在判例的基础上创设的担保制度，后被大陆法系借鉴和吸收，现已被世界上许多和地区所采用。为了解决中小企业贷款和农民贷款难问题，促进融资和发展经济，《物权法》进一步完善了担保物权制度，引进了浮动抵押制度，其中第181条规定，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定浮动抵押。实践中，借款人虽有浮动抵押融资需求，银行却一直没有办理过浮动抵押贷款业务。浮动抵押存在哪些法律风险、如何有效降低银行接受浮动抵押担保的风险，便是本文要讨论的问题。

浮动抵押的含义与特征

《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”第189条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第181条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”第196条规定：“依照本法第181条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。”

按照上述规定，浮动抵押是指为了担保债务的履行，企业、个体工商户、农业生产经营者不转移抵押物的占有，以其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现浮动抵押权时的抵押物价值优先受偿。

浮动抵押的特征为：

浮动抵押的主体为企业、个体工商户、农业生产经营者。

浮动抵押的设押财产范围仅限于生产设备、原材料、半成品、产品这四种动产。

浮动抵押设定后，在约定或法定的抵押物确定事由发生前，抵押物处于不确定状态，抵押人在日常经营范围内处分财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或法定事由发生后确定的抵押财产价值优先受偿。

浮动抵押设立应当符合的基本要件为：

设立的主体要求。设立浮动抵押的主体为企业、个体工商户、农业生产经营者。除了上述主体之外的其他主体如机关、社会团体、事业单位、非农业生产的自然人不可以设立浮动抵押。

设立的标的物限制。设立浮动抵押的财产限于生产设备、原材料、半成品、产品，且仅限于这四种动产。

设立形式的要求。设立浮动抵押要经当事人的书面协议，协议可以包括担保债权的种类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等。在是不承认口头形式订立的浮动抵押协议的。
浮动抵押设立的登记。浮动抵押权的设立须签定抵押协议并向抵押人住所地的工商行政管理部门办理抵押登记。如抵押人以其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押的，在登记时须注明“以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押”；如仅以其现有的以及将有的产品设定抵押的，在登记时须注明“以现有的以及将有的产品设定抵押”。浮动抵押登记不须详列抵押财产清单。

浮动抵押的效力。浮动抵押实行登记对抗主义，即浮动抵押的设立自抵押合同生效时抵押权成立，非经登记不得对抗善意第三人。

浮动抵押的主要法律风险

抵押主体过于宽泛的风险。英国将浮动抵押主体限制为公司。日本则更为严格，仅限于股份公司。《物权法》规定的设立浮动抵押的主体比较宽泛，包括企业、个体工商户、农业生产经营者。这样，公司企业、非公司企业、三资企业、个人独资企业都可以被包括到企业这个范围内；而农业生产经营者既包括农村承包经营户，也包括其他从事农业生产的经营者。立法者从社会融资的需要出发是值得肯定的。但是在扩大了主体范围后，其弊端也是显而易见的，因为抵押人范围的扩大往往会增大抵押权人的受偿风险。以个体工商户、农业生产经营者为例，一是个人征信系统尚未完全覆盖全部自然人，有关个体工商户、农业生产经营者的信用信息很难，其守信状况抵押权人很难判断；二是农业生产经营者设押的动产大多属于农业生产资料，抵押物性能、质量稳定性比较差耗损比较大；三是目前对个体工商户、农业生产经营者的财务状况及经营状况的真实情况还没有有效的获取和审计手段，难以做到有效监督，如果其恶意处分财产，抵押权人是很难及时发现的。又以中小企业为例，一些中小企业信息披露制度不健全、企业财务制度不规范和不透明，抵押权人很难获得比较真实可靠的企业财务状况和经营状况信息，对其不属于日常经营活动处分财产的行为很难及时发现。这些情况都会给抵押权人权利实现带来不利影响。

抵押物范围过窄风险。各国对浮动抵押的标的没有限制，设押财产通常规定为企业的全部财产或部分财产。《物权法》规定可设定浮动抵押的财产只限于动产中的生产设备、原材料、半成品、产品这四种，除此之外的动产、不动产、知识产权等无形资产均不得设定浮动抵押。而且就设押的这四种动产而言，按照《物权法》条文理解，抵押人和抵押权人书面协议既可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品这四种动产集合抵押，也可以将其中的一种动产抵押；即使以其中一种动产抵押，也可以是以该类动产的一部分抵押。抵押人采取不同的抵押物组合，抵押物价值相差就很大了，对抵押权人权益的保障程度也是不同的。

抵押物浮动风险。一是在浮动抵押期间，抵押物处于不确定状态，抵押人在日常经营范围内处分财产不必经抵押权人同意，只有约定和法定的实现抵押权的条件成就时，抵押财产才确定；二是抵押人在日常经营范围内处分的财产，抵押权人对处分财产无追及的权利，抵押期间新增的财产要作为抵押的财产，抵押人仅就实现抵押权时确定的抵押财产享有优先受偿的权利。由于浮动抵押的浮动性特点，受抵押人经营状况及日常经营处分行为的影响，抵押权人实现抵押权时确定的抵押财产与设立抵押权时的财产往往不会相同，甚至抵押物价值差别会很大，这也给抵押权人带来了风险。

浮动抵押属于担保功能比较弱的一种抵押担保方式。按照抵押物是否浮动划分，抵押担保分为浮动抵押与固定抵押。与固定抵押相比，浮动抵押担保功能要弱：第一，浮动抵押的设押财产范围仅限于生产设备、原材料、半成品、产品这四种动产。固定抵押设押财产范围既可以是动产也可以是不动产。第二，浮动抵押设定后，在约定或法定的抵押物确定事由发生前，抵押物处于不确定状态即浮动的，抵押物价值也不便估量。而设定固定抵押，抵押物不能是未来的财产或未经特定化的财产，抵押物必须是现存的、特定的，抵押物价值是可以估量的。第三，浮动抵押期间，在约定或法定的抵押物确定事由发生前，抵押人在日常经营范围内处分财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或法定事由发生后确定财产价值优先受偿。固定抵押期间，抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产，否则抵押权人对抵押财产有追及权；抵押人的行为足以使抵押财产价值减少，抵押权人有权要求抵押人停止其行为；抵押物价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值或提供与减少的价值相应的担保。

银行防范浮动抵押风险的注意事项

鉴于浮动抵押存在上述风险，银行在接受借款人或第三人担保时，应优先选择如固定抵押、质押、保证等其他担保方式。如果银行接受浮动抵押担保，笔者建议应注意：

严格选择借款人。由于浮动抵押担保功能比较弱，贷款行更要特别注意对借款人的经营状况、偿还债务能力和资信状况进行严格审查，选择那些具有行业优势、经营管理水平高、财务状况结构合理、长短期偿债能力尤其是短期偿债能力强、信用状况良好的企业作为借款人。同时，还应对借款人的资金账户进行监管，以保证控制现金流。

审慎选择抵押人。由于个体工商户、农业生产经营者及中小型企业作为浮动抵押人存在明显弊端，为了规避风险，银行应暂不办理个体工商户、农业生产经营者、中小型企业为抵押人的浮动抵押，仅接受信用状况良好，尤其是企业原材料与半成品及产品的性能与质量、库存、价格、销售收入回笼等一直很稳定的大型企业作为抵押人，以便于银行对企业财务状况及其日常经营范围内的处分行为进行有效监督，并保障银行能以抵押权实现时确定的抵押财产价值充分受偿。抵押人为借款人的，还应同时满足上述借款人条件。

选择动产集合抵押。浮动抵押作为一种担保物权，其根本目的是以抵押权人实现抵押权时确定的抵押财产交换价值受偿，以保障借款人不能如期归还贷款时，债权人的合法权益仍能得以有效保护。相比而言，抵押人以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品这四种动产集合抵押，抵押物交换价值更稳定，对银行更为有利。为了防范抵押物风险，银行应尽量接受动产集合抵押，并要注意确保银行是第一顺序抵押权人。同时，还应注意要求办理浮动抵押登记，以便银行浮动抵押权能对抗善意第三人。

借款用途及贷款期限的限制。由于浮动抵押设押财产不须转移抵押权人银行占有，抵押人在日常经营范围内可以对设押财产进行处分等特点，使得浮动抵押贷后管理的难度比较大。另外，企业经营状况也是不断变化的。为了防范浮动抵押贷款风险，借款用途应仅限于借款人特定交易项下临时性资金需求，不宜用于固定资产投资等，贷款期限包括展期期限在内应限于一年以内。

灵活运用浮动抵押合同条款。在浮动抵押合同条款约定上灵活运用“当事人约定的实现抵押权的情形”、“严重影响债权实现的其他情形”规定。浮动抵押期间，在发生法定或约定的事由之前，抵押人在日常经营范围内可对设押财产进行自由处分，抵押权人无权干涉。但在发生《物权法》第196条规定的事由或当事人约定的事由时，抵押财产便得以确定，抵押人不再享有对抵押财产日常经营的处分权，抵押物从浮动性转变为特定性，特定的附着在固定的财产上，抵押权人就可以确定的抵押财产价款优先受偿。因此，充分运用抵押财产确定的法定事由尤其是约定事由对抵押权人权益实现就非常重要。银行可在浮动抵押合同中对抵押财产确定情形进行约定如“借款人将贷款挪作他用的”、“库存抵押物须满足抵押物种类、价格、库存最低价值要求；库存抵押物低于抵押物种类、价格、库存最低价值要求，抵押人未提供与减少价值相当的担保的”“库存抵押物未投财产险，或财产险未将银行列为第一受益人的”、“抵押人或债务人被申请破产或歇业、解散、清算、停业整顿、被吊销营业执照、被撤销”、“抵押人在日常生产经营过程中不遵循公平交易原则处分已经设定动产浮动抵押的抵押物的”、“法律法规规定抵押权人可实现抵押权的其他情形”等，以保障银行权益。