如何在非公众公司运用优先股工具？

优先股是相对于普通股而言的，主要指在利润分红及剩余财产分配的权利方面，优先于普通股。

2013年11月30日，国务院首次明确优先股权利义务及发行交易方式并决定开展优先股试点，随后证监会出台《优先股试点管理办法》，而上交所、深交所等单位也出具相应的配套政策、办法。

当然前述优先股试点及相关办法仅适用于上市公司及非上市公众公司的优先股发行、转让等，至于非公众公司是否可发行优先股，上述法律法规并未涉及。但是对于创投机构而言，特别是天使轮投资时，投资机构面对的被投资目标公司往往并非公众公司，那么投资机构能否以“优先股”工具进行投资以及如何运用优先股工具?

笔者认为既然没有法律法规对非公众公司设定优先股进行约束，那么根据“法无禁止即可为”原则，投资者和被投资公司当然可以在现行法律框架内通过协议方式运用“优先股”工具，而如何在非公众公司运用优先股工具?笔者将在下文详细讨论。

一、非公众公司“优先股”性质及效力问题

根据《创业投资企业管理暂行办法》第十五条：“经与被投资企业签订投资协议，创业投资企业可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资。”但是《创业投资企业管理暂行办法》并未对何为优先股以及优先股具体权利义务等作明确规定。

除上述规定以外亦无其他法律法规对非公众公司优先股作明确规定，所以就非公众公司优先股性质而言，在目前法律框架下，创投机构拟以优先股方式投资上市公司及非上市公众公司以外的其他公司时，该“优先股”并非现行法律法规(如《优先股试点管理办法》)规定的优先股，而是由投资者及被投公司及其股东协商确定类似“优先股”的合同条款，当然，投资者及被投公司及其股东有关“优先股”之约定是不能违反《公司法》及相关法律规定的。

另，针对上述非公众公司约定“优先股”，需要明确的是：

1、创投机构及目标公司(含全体股东)就“优先股”所作约定仅为双方内部约定，创投机构增资或收购而来的股权对外(包括在工商登记部门登记)显示仍为普通股，因此，关于“优先股”的约定仅对协议双方有约束力，不能对抗善意第三人。

2、因现行法律法规对上市公司及非上市公众公司优先股的发行有明确规定，而创投机构与目标公司(含全体股东)上市前约定的“优先股”在法律形式上只是普通股，所以在目标公司上市后并不能以优先股形式存在，那么如何保障创投公司利益，则需事先约定。

3、对于上市公司及非上市公众公司以外的其他公司并无有关优先股的法律规定，所以有关类似优先股的安排，除由双方在投资协议中约定外，建议在公司章程中也予以明确。

二、非公众公司“优先股”主要约定优先内容

如上所述，对于投资者投资非公众公司而言，虽无法律法规指引，但是可通过协议方式约定“优先股”具体内容。而从法律规定的公众公司优先股主要内容来看，优先股相较普通股，最主要的优先权在于优先分配红利及优先分配剩余财产，那么该等优先权能否引申至非公众公司，如能，又该如何约定?

1、优先分配红利

根据《公司法》相关规定，股东可以约定不按实缴出资(持股)比例分配股利。股利如何分配并非法律强制性规定，可由股东约定，因此，股东约定优先分配股利并不违反法律规定。但是根据《中外合资经营企业法》第四条第三款“合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损”，所以如若被投资企业是中外合资企业，由于上述法律规定，优先分配股利或无法得到保障。

至于该如何约定优先分配红利，笔者认为不一定要按照《优先股试点管理办法》等法律规定按照约定股息率方式优先分配红利，而是可以约定净利润达到一定金额后方可进行分红，此时投资方按照约定的方式进行优先分配红利，这既能保障被投资公司能够正常运营，又能尽早使投资者收回投资。具体可参考以下合同条款：

“如公司累计税后净利润达到500万时，本轮投资方有权利向股东会/董事会提议进行现金分红，管理层股东应予以一致同意;分红额为扣除未来公司发展需要及成本的可供分配利润，但公司当年所扣除的未来公司发展需要及成本不应超过公司未分配利润的50%。

当股东会决议同意分红时，本轮投资方有权优先按其持有的股权比例的3倍参与现金分红;现有股东有权按其持有的股权比例对剩余可供分配利润进行分红。

当本轮投资方累积获得的优先分红金额等于或高于本轮投资方合计投资金额时，之后公司所有股东将继续按照各方股东所持有的股权比例进行分红。”

2、优先分配剩余财产

《公司法》第一百八十六条第二款规定“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”

根据该条规定，公司清算后剩余财产，应按照股东的出资比例分配，似乎并未给股东之间另行约定剩余财产分配顺序和比例留下空间。那么，在公司层面，外部投资者想要实现优先分配清算后剩余财产的目的，应如何处理呢?笔者认为，可以从股东之间的补偿约定入手。

最高人民法院在苏州工业园区海富投资有限公司诉甘肃世恒有色资源再利用有限公司等增资纠纷再审一案中，已对股东之间的业绩补偿条款的有效性进行了确认，根据该判决，股东之间可以约定在特定情况下一方对另一方进行补偿，比如说参加公司经营的股东因业绩未达到约定给未参与公司经营的股东以一定补偿。由此引申开来，股东之间约定在公司发生清算时，部分股东以清算分配所得的剩余财产对其他股东进行补偿，也并不违反法律法规的规定，理由如下：

其一，股东之间的补偿约定不会损害公司的利益，因为清算分配所得的剩余财产的所有权属于股东，而非公司;

其二，股东之间的补偿约定也不会损害公司债权人的利益，因为只有在公司财产分别支付完清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金、缴纳所欠税款后，剩余财产才会向股东分配，即剩余财产是在所有债权人的债权均得以清偿后的剩余部分财产，在分配剩余财产时，所有债权人的债权均已得以清偿。

那么应该如何约定优先分配剩余财产呢?笔者认为：首先，清算事由不应拘泥于法律规定，投资双方完全可以约定除破产、终止经营以外的其他清算事由，比如被投资公司出售转让核心资产或被投资公司管理股东转让股权导致股权发生重大变更，投资者目的不能顺利实现等等;其次，可约定出现清算事由后，应保障投资者收回投资，并由被投资者股东承担连带赔偿责任。具体条款可参考如下约定：

“乙方(管理层股东)及公司同意，在发生以下事项(统称“清算事件”)之一的，本轮投资方享有清算/退出优先权：

a) 公司拟终止经营进行清算的;

b) 公司出售、转让全部或核心资产、业务或对其进行任何其他处置，并拟不再进行实质性经营活动的;

c) 因股权转让或增资导致公司50%以上的股权归属于管理层股东和本轮投资方以外的第三人的。”

“如发生法定或协议各方约定的清算事由，丙方进入清算程序，则清算后的公司财产，应优先向甲方分配，并优先保障甲方获得相当于投资金额*(1+20%*n)(n代表甲方持有股权的时间)。如该等优先权在法律上无法实现或无法全部实现时，未实现部分由乙方向甲方补偿。乙方对甲方享有前述清算优先权承担连带保证责任。”

3、优先赎回条款

允许优先股股东在一定条件下要求公司或股东按照发行价加息赎回优先股，即在被投资企业达不到期望值时，投资人有权要求退股，收回初期的股本投入。

根据《优先股试点管理办法》第十三条“发行人回购优先股包括发行人要求赎回优先股和投资者要求回售优先股两种情况，并应在公司章程和招股文件中规定其具体条件。发行人要求赎回优先股的，必须完全支付所欠股息，但商业银行发行优先股补充资本的除外。优先股回购后相应减记发行在外的优先股股份总数。”

公众公司发行优先股，是可以有明确的赎回条款的。可是，非公众公司如要求目标公司赎回股权，则存在法律依据不足问题，根据《公司法》相关规定，除法定情形外，公司并无义务回购股东股权。当然，根据最高人民法院在苏州工业园区海富投资有限公司诉甘肃世恒有色资源再利用有限公司等增资纠纷再审一案中的判决，投资者与被投资公司及其股东可约定由股东回购股权，具体可参考如下条款：

“当出现下列任一情形时，甲方有权要求乙方以货币形式或甲方认可的其他形式，按约定的回购价格回购甲方持有的丙方股权：

A) 丙方未能在2016年12月31日之前在境内证券市场成功完成首次 公开发行股票并上市;

B) 丙方连续两年未达到承诺的业绩指标;

C) 出现重大变化，致使已经或即将出现对丙方上市构成实质性障碍的情况;

D) 乙方或丙方向甲方披露的信息存在虚假、重大遗漏、误导，该等虚假、遗漏、误导信息对丙方上市构成实质性障碍。

甲方要求乙方回购股权的回购价格按照下列公示计算：回购价格=投资金额*(1+12%*N)

甲方可以要求乙方回购全部股权，也可以要求回购部分股权;要求回购部分股权的，回购价格按比例折算。”

三、有“优先股”安排的公司决策管理权及表决权约定

从优先股的立法设计上来讲，优先股是以放弃一定的决策管理权，换得优先红利分配和剩余财产的清算优先权。对于创投机构而言，介入(或参与)目标公司管理及决策有一定必要性，尤其是在一些有关目标公司合并、解散、更改公司章程以及影响到优先股股东利益的某些重要事项上，所以在表决权这一点上，创投企业如想获得更多的表决权，就无需强调优先股，可以按照现有《公司法》四十二条的规定来处理。

根据《公司法》第四十二条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是，公司章程另有规定的除外。”，在一般情况下，有限责任公司股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是在公司章程另有规定时，股东会会议可以不按出资比例行使表决权。公司章程是公司的“宪法”，是由公司全体股东共同制订的。在有限责任公司引进外部投资者进行股权融资时，需要对公司章程进行修改。在此时对公司章程中的表决权相关条款进行规定，即股东会会议不按出资比例行使表决权，是符合法律规定的。如果需要对新股东的表决权进行限制，则可以有针对性的规定在章程中，比如针对享有利润优先分配权的新股东的表决权进行限制，缩小其按出资比例享有的表决权。

另外，针对股东会的不同职权事项，既可以在公司章程中规定股东不按出资比例行使表决权，也可以规定股东会决议所需表决权的不同数量。比如，针对修改公司章程事项，约定甲股东享有40%表决权，且修改公司章程的股东会决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过;但针对更换非由职工代表担任的董事事项，约定甲公司享有10%表决权，更换董事的股东会决议必须经代表二分之一以上表决权的股东通过。

需要注意的是，在有限责任公司董事会层面，股东之间是不能通过约定对董事的表决权进行限制的。根据《公司法》第四十八条第三款的规定，董事会决议的表决，实行一人一票，并不允许股东对董事的表决权进行另外约定。但股东可以约定在董事会层面通过特定决议所需的表决权数量，这也为特定董事在董事会的“一票否决权”留下了空间。

综上，相比于公众公司，非公众公司在优先股约定方面更为灵活，“优先股”融资方式即可以吸引投资者，增强投资者信心，又有利于增加被投公司的融资渠道，完善被投公司的治理结构。