实操手册:个性化定制股份公司章程

控股不等于控制权。公司控制权由“持股、董事、表决权”三条敏感神经所牵连……

常听到这样的说法，公司章程是公司的“宪法”。道理烂熟于耳，具体操作中却没见太多声响。若为有限公司，公司章程大多依据设立登记时工商行政管理部门提供的章程模板“填空”而来；若为股份公司，则大多依据证监会发布的《上市公司章程指引》“填空”而来。有限公司如此尚可理解，处于初创时期，创始人大多绝对控股，在控制权方面能说话算数；在经营管理方面，股东、董事与高管高度重合，这样的情况下，人治——不带贬义的——多于规则之治尚可理解。而股份公司相较有限公司，股权结构一般较为复杂，经营管理实权大多在董事会和高管层面，这样的情况下，规则的意义和实际效用尤为彰显。

与章程制定时的草率形成鲜明对比的是，一旦公司治理出现危机，人们大多将目光转向公司章程，寻求控制权认定依据、查找董事改选程序、探寻累积投票制的踪影……从早年广受关注的国美控制权之争，到如今资本市场大热的万科控制权争夺战皆如此。的确，野蛮人与目标公司的开撕，不仅是资本的较量、信用的较量——更是法律的较量、明规则的较量。公司章程往往在公司危难之际发挥出巨大作用。

让公司章程发挥作用的前提，是有一个切合实际的公司章程。所谓“一个猴一个栓法”，公司也是有个性的，只有结合公司实际进行个性化定制，才可能使公司章程从“本本的法”变为“活的法”，进而成为公司治理各项规则的源头活水。本文首先介绍公司章程个性化的空间，其后从控制权、董事会和管理层三个角度阐述实践操作要点。 

一、公司章程个性化概述

若问《公司法》中最经典的一句话是什么，非此莫属——公司章程另有规定的除外。这是允许制定者进行个性化定制最为经典的表述，也是允许公司章程自治的空间所在。与此关联，在公司章程个性化定制之前，笔者建议复习两项基本功，一是从《公司法》林林总总的规定中，识别强制性规范与任意性规范；二是从公司章程条条框框的约定中，区分必要记载事项和任意记载事项。“基础不牢，地动山摇”，习惯于凡事一来就奔着操作和实用去的，最后总会要花更多时间在理论和基础上。

（一）强制性规范VS任意性规范

以是否应必须适用，能否以个人意志予以变更和排除为区分标准，法律规范分为强制性规范和任意性规范，两者区别如下：

▲ 图1：强制性规范与任意性规范的区别

显然，任意性规范赋予制定者选择性适用或拒绝适用的权利，即更大的自治空间。一个想当然的论断是：在强制性规范之下，公司章程没有任何个性化空间——并不是。在强制性规范之下，公司章程至少可以在两个方面作出个性化约定。

1.公司章程可以将公司法规定的强制性规范进一步明确，使其更具操作性

比如，《公司法》第一百零二条第1款规定：“召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。”这是一条强制性规范，对会议召开的时限作了刚性规定，而公司章程可以在此基础上，进一步明确通知的方式（如书面方式或公告方式）和通知包含的必备内容（如董事、监事候选人资料），使公司章程更契合实际，更具有可操作性。

2.公司章程可以在符合立法目的的前提下，制定比强制性规范更为严格或更高标准的条款

这在实践操作中比较常见。比如，《公司法》第四十八条第2款：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”这同样是一条强制性规范，但实践中，股份公司既可对特别决议的事项范围作扩大约定，也可提高特别决议通过的比例（如提高为3/ 4）。比如，《保利房地产（集团）股份有限公司公司章程》中规定：“下列事项由股东大会以特别决议通过：（一）公司增加或者减少注册资本；（二）公司的分立、合并、解散和清算；（三）本章程的修改；（四）公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司最近一期经审计总资产30%的；（五）股权激励计划”，除了法定“老三项”之外，保利地产扩大了特别决议的事项范围，将重大资产交易、重大担保和股权激励纳入其中，制定了比《公司法》强制性规定更严格的条款。

（二）必要记载事项VS任意记载事项

以章程内容的必要性及对章程效力影响的不同为标准，公司章程记载事项分为必要记载事项和任意记载事项。其中，前者又分为绝对必要记载事项和相对必要记载事项。听起来不像人话，通俗讲，任意记载就是可有可无没所谓的，如《公司法》第八十一条：“股份有限公司章程应当载明下列事项：……（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。”相对必要就是必须要有，但真没有也不影响章程效力的，如《公司法》第一百一十九条第2款：“监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”绝对必要就是必须要有，若没有则章程无效的，以下简述。

《公司法》第八十一条第（一）至（十一）的内容，属于股份公司绝对必要记载事项，其与第二十五条有限公司的绝对必要记载事项相比，多数要求相同，比如关于姓甚名谁（名称）、家住何方（住所）、以何为业（经营范围）、资产（注册资本）、金主（股东或发起人）、形象代言（法定代表人）和组织机构均为必备。但需要注意，除此之外，股份公司有四个事项亦为必备：其一，设立方式；其二，利润分配方法；其三，解散事由与清算方法；其四，通知和公告办法。简而言之——出身、分钱、散伙、发通知。

▲ 图2：股份公司与有限公司共同的绝对必要记载事项 

二、股份公司章程个性化定制的要点

（一）要点1——关于公司的控制权

众所周知，股份公司为资合性质，除了创始股东的资本，还有各类机构投资者带来的资本甚至广大股民形成的社会资本，各方角逐之下会出现公司没有控股股东或实际控制人的情形，比如2015年底因控制权争夺而成为网红的万科A。即便有实际控制人，股份公司也不像有限公司那么易于绝对控股。事实上，控股并非对公司享有控制权的唯一途径，当下资本市场的不同玩法为抢夺公司控制权提供了各种可能。

必须要明确的是，控制权≠控股，后者是《公司法》明确定义的概念，前者则在《上市公司收购管理办法》（2014修订）中有相关阐释，如下表：

《公司法》第216条（二）	《上市公司收购管理办法》第84条
控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东； 出资额或者持有股份的比例虽不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。	有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权： （一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东； （二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%； （三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任； （四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响； （五）证监会认定的其他情形。

▲ 表1：“控股”与“控制权”之对比

可见，在上市公司的实践中，拥有控制权与控股不是划等号的，甚至差距很大，从逻辑上讲，后者只是前者的一个子集。通过支配表决权、决定董事席位、影响股东大会决议等“其他道路”，都可以通往拥有公司控制权——“所有的道路都通向城市”。

在宝能争夺万科控制权的大戏中，凶猛的宝能系大举买入万科股票，合计持股开始逼近30%。持股30%并非法定意义上的控股红线，为何看客们均言，取得万科30%股份就能获得控制权？而除了增持，是否有其他途径取得万科控制权？答案在万科的公司章程中。《万科企业股份有限公司章程A+H》（2014年6月）第五十七条规定：前条所称控股股东是具备以下条件之一的人：（一）该人单独或者与他人一致行动时，可以选出半数以上的董事；（二）该人单独或者与他人一致行动时，可以行使公司百分之三十以上（含百分之三十）的表决权或者可以控制公司的百分之三十以上（含百分之三十）表决权的行使；（三）该人单独或者与他人一致行动时，持有公司发行在外百分之三十以上（含百分之三十）的股份；（四）该人单独或者与他人一致行动时，以其他方式在事实上控制公司。这个条款，名为控股股东认定，实为公司控制权条款。如业内人士早已指出的，事实上除了增持，宝能还可通过改选董事会进而夺取万科控制权，只不过在万科实行累积投票制的情况下，改选结果有很大博弈空间，结果并不明朗。

综上，公司控制权由三条敏感神经所牵连——持股、董事、表决权。这是在章程设计中应予以关注的重点条款。

▲ 图3：公司控制权关键点

（二）要点2—关于控制公司董事会

在新兴市场，公司股权较为集中，大股东普遍存在。在大股东绝对控股的情况下，能完全控制股东大会并控制董事会的多数席位，对内外部机制及公司章程设计需求较少。但随着经济发展和市场活跃，以及企业本身的发展，公司往往需要引进外部投资者乃至社会资本，进而形成大股东相对控股或股权分散的情形。在当前国企混改的背景下，国有控股企业传统单一的股权结构也将发生变化，国有股东绝对控股在各类资本参与后大多形成相对控股的股权结构。不同股权结构下的公司治理生态有所不同，如下表：

	股权集中	相对集中	股权分散
股权控制	完全控制	相对控制	难以控制
股权分布	一股独大	相互制衡	分散分布
治理模式	大股东单独治理	大股东与管理层混合治理	董事会治理
董事会结构	大股东主导	大股东与管理层共同控制	管理层和独立董事控制
管理层任命	大股东意志	多重博弈	董事会聘任

▲ 表2：不同股权结构下的公司治理生态

股权集中不必多言，君临天下的控制感。下文重点分析相对控股和股权分散两种情形。

1.在相对控股的情况下

在相对控股的股权结构下，一般大股东可以通过董事会的规模、董事的委派或提名规则及董事会的独立性实现对董事会的控制。

在规模方面，《公司法》规定，股份公司董事会成员为5至19人，通常董事会的整体管理能力随着董事数量的增加而提高，但因增加人数而造成的协调和组织成本可能会超过所带来的收益。在公司章程中，可以就董事会席位设置一个确定数，如保利地产公司章程规定，董事会由9名董事组成，其中独立董事3名；设董事长1人，不设副董事长；也可以设置一个浮动区间，如广州友谊公司章程规定，董事会至少由7名董事组成。设董事长1人，副董事长1人。

在委派和提名方面，根据《公司法》关于股东（大）会职权的规定，股东会有权选举和更换非由职工代表担任的董事并决定其报酬；国有独资公司中非职工代表董事成员由国有资产监督管理机构委派。据此，大股东可以通过选举或委派股东代表董事控制董事会。标准条款是，董事候选人名单以提案的方式提请股东大会表决。但章程可以个性化制定提名的方式和程序，比如将前述标配条款细化为：董事候选人推荐名单由单独或合并持有公司股份10%的股东或3名以上董事、监事联名提出，提交董事会审查。经董事会决议通过的人员列入董事候选人名单，以提案的方式提请股东大会表决。此处股份比例可以根据公司现行股权结构对应调整，站在大股东的立场，调整的方向是确保其在相对控股的情况下仍然将董事推荐权握在手中；站在中小股东的立场，是确保几位联合能与大股东抗衡，提出代表己方利益的董事候选名单。立场不同，做法不一。

在独立性方面，外部董事（独立董事）的存在有助于公司绩效的提高，并减轻股东与管理层之间的利益冲突，进而维护公司利益，建议在公司章程中设置适当比例的独立董事席位，并在章程中明确规定应经独立董事发表明确意见的事项，比如制定利润分配方案或调整分红政策。

2.在股权分散的情况下

在分散的股权结构下，创始人团队（包括管理层持股或员工持股）、外部投资者和公众股东，各派各系存在较大的博弈空间。此时，章程在董事席位争夺战上发挥功能的至少有两个条款，分期分级董事会条款和累计投票制度。

分期分级董事会条款，也称为“交错选举董事会条款”，实质为对董事改选人数进行限制。其典型做法是，在公司章程中规定，董事会分成若干组，每一组有不同的任期，以使每年都有一组的董事任期届满，每年也只有任期届满的董事被改选。这样，新的投资者或收购方即使控制了目标公司多数股份，也只能在等待较长时间后，才能完全控制董事会。这段等待的黄金时间，给公司处于守势的一方向猴子请救兵，争取了时间。从这个角度，该条款不仅有董事会控制之效，也有防止恶意收购之功。毕竟，取得控制性股份只是完成了收购的第一步，要真正实现对公司运营管理的控制，必须通过改组进而控制董事会才能实现。现行《公司法》允许董事任期由公司章程规定，但每届不超过3年。言下之意为，其一，在3年期限内，董事任期可由公司自行决定；其二，并不要求所有董事任期相同。据此，公司完全可以根据实际在章程中设置分期分级董事会条款。需要说明的是，该条款也有反制的方法，即持股10%以上的股东请求召开临时股东大会，先修改章程关于此条款的规定，其后在改选董事。对此，应对措施为，就此条款专门设置绝对多数股东（如3/4）同意才可修改。以此举例重点在于说明，每一个条款设定都不是一劳永逸的，其面临各种反制措施和变数，但如何结合其他条款通盘考虑、灵活应对才是上策。而应对的空间，大多在公司自治领域。

为了保证分期分级董事会条款的实施，公司章程可以同时规定董事在任职期间不得被无故解任，这个条款，是上市公司必须遵守的章程指引，非上市股份公司可予以借鉴。就此又提到万科，其公司章程规定，“董事在任期届满前，股东大会不得无故解除其职务。但股东大会在遵守有关法律、行政法规规定的前提下，可以以普通决议的方式将任何任期未满的董事罢免，但此类免任不影响该董事依据任何合约提出的索偿要求。”后半款规定为收购方取得控制性股份后改组董事会提供了制度条件——谓之“风险口”——致使董事会面临被恶意改组的法律风险。

至于累计投票制，实质为限制大股东对董事选举的绝对控制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。通过投票数累积计算，扩大了股东的表决权数量，一定程度上保障小股东的话语权，而这些表决权光累积还不够，能够集中投向一个候选人是其火力之所在。比如：在70%和30%的股权比例下，若应选董事为3人，则持股30%的小股东可保推1人，而在直线投票制下，3个席位都是大股东的“一言堂”。

综上，各种制度就像不同的武器装备，用法不一，火力不同。有的利于创始股东保持话语权，避免恶意收购或恶意改组；有的利于小股东维护基本权益，避免在资本多数决的股份公司被大股东无情碾压。代表不同的立场，区别使用不同的制度工具进行条款安排，是章程个性化的整体方法路径。

（三）要点3——关于授权公司管理层

学界通说认为，大股东与管理层之间的关系为委托代理。其中，突出问题为大股东与管理层的控制权之争，实践中不乏经典案例如2010年国美大战。在企业所有权与经营权分离的情况下，经营者可能通过内部人控制、在职消费、短期套利等行为实现自身利益最大化，进而损害公司及股东利益。此外，管理层可运用一系列策略组合摆脱股东控制，如下图：

▲ 图4：管理层摆脱股东控制的策略组合

据此，对管理层恰如其分的授权是博弈的核心，表现在章程中，主要是个性化定制关于经理职权的条款。不同于《公司法》对股东（大）会职权（第37条）、董事会职权（第46条）的规定，法规对无论有限公司抑或股份公司经理的职权规定（第50条）是指引性的，并非强制性规范。换言之，对于股东（大）会和董事会，法律规定的十项职权系法定职权，公司章程仅能在此之外进行其他事项的职权安排，比如对外投资、对外担保、聘用或解聘会计师事务所；但对于经理，法律规定的八项职权系示范性内容，可完全依据公司情况进行个性化定制。对比法规所使用的如下表述，蕴含的是完全不同的自治空间：

▲ 图5：《公司法》不同表述之对比

具体到实践中，经理的职权除了公司法指引的八项公司可以参照拟定之外，还可以授权一些具体经营管理及执行层面的工作。比如保利地产公司章程对经理职权，个性化的规定了“提交董事会公司年度预决算方案预案、经营计划预案和项目的前期论证，并认真组织实施董事会决议”、“拟定公司职工的工资、福利、奖惩，决定公司职工的聘用和解聘”、“提请董事会聘任或者解聘公司技术总监”以及“提议召开董事会临时会议”等几项内容。

概而言之，虽然股东与管理层的博弈，落到实践会呈现复杂的情况，但在章程这个层面，首要解决文本的问题，始终要考虑如何用契约规则和制度安排替代信任纽带或道德约束，这是第一道防线，也是个性化定制的意义。

三、结语

笔者在不同的项目中阅读过很多公司章程，也协助公司起草或修订过公司章程，深感章程和宪法一样，是个拉虎皮作大旗的玩意儿，喊着重要却从未认真对待过。学者冯象曾讲，宪法缺乏一个进入司法操作的程序安排，跟真实世界的宪政生活是脱节的。公司“宪法”何尝不是如此？缺乏量体裁衣，跟真实世界的公司运转是脱节的。太多公司章程由中介办理工商登记代办搞掂，当做“充话费送的”。而笔者每一次审阅修订的工作，都会对本以为熟悉的法规和文本有些新的认识。

对于股份公司而言，公司控制权的掌握、董事会的控制、管理层的授权等重大事宜，均与公司章程条款的个性化安排息息相关。必须指出，工商行政管理机构的章程示范文本仅仅是关于公司治理的一般框架，满足的是公司治理的最低规范要求或一般性要求。2013年的《公司法》修订也更彰显出意思自治在公司治理中的重要性，蕴含了减少对企业的管制与干预、增强公司章程法律效力的监管意向。一言以概之，在法规允许的自治领域内，对章程条款做出个性化的安排，既是关乎公司治理——尤其是规则之治——的核心内容，更是现代公司在面对控制权争夺时，一场明规则的较量。【完】