初创企业优先股设置法律可行性简析

随着经济进入新一轮深度调整期，经济如要继续平稳较快发展，就需要逐渐摆脱对传统投资拉动的严重依赖。广大创业者在创业初期面临诸多困难，融资问题即是其中之一。在目前蓬勃发展的资本市场环境中，“第一桶金”并不一定需要创始人的原始积累，借力众多的“天使基金”并将创始人的有限精力投入到产品、服务、商业模式探索的无限海洋中去，尽早实现初创企业的生存与发展成为众多创始人的首选路径。

在天使投资过程中，投资人甚至是部分创始人希望通过设置“优先股”的方式实现对自身权益的保障。“优先股”的最大特点即“两优一限”：(1)优先股股东可以按照约定的票面股息率优先于普通股股东分配公司利润分配;(2)公司因解散、破产等原因进行清算时，公司依法清偿后的剩余财产，应当优先向优先股股东支付未派发的股息和公司章程约定的清算金额;(3)优先股股东所拥有的除涉及公司部分重大事项及与优先股相关事项以外的表决权受到限制。由于天使投资人在创业初期能够为初创企业带来财务支持，却普遍无法为其提供其他方面的重要创业帮助，因此，初创企业的日常管理决策仍归创始高管负责，在这种情况下，一方面要留给创始高管较大的决策自由度，另一方面又需要保护未参与日常决策的天使投资人及外部合伙人的切身利益。因此，“优先股”成为众多天使投资协议的必备条款。

一、发行优先股的法规依据2013年《公司法》主要对公司所发行的普通股进行了较为详细的规定，而对普通股以外其他形式的股份发行则较为模糊，仅在第131条规定：“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定”，即《公司法》对公司发行除普通股以外的其他股份留了一个口。

2013年11月30日，国务院出台《关于开展优先股试点的指导意见》(国发[2013]46号)(以下简称“《指导意见》”)，正式确立了优先股的合法性。

2014年3月21日，证监会颁布《优先股试点管理办法》(证监会令第97号)(以下简称“《管理办法》”)，标志着优先股的正式全面推出。

根据《指导意见》和《管理办法》规定，优先股是指依照《公司法》，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。在对优先股的“两优一限”特点及其发行交易等各方面进行规定的同时，《指导意见》和《管理办法》却明确将优先股的发行人范围限定为“公开发行优先股的发行人限于证监会规定的上市公司，非公开发行优先股的发行人限于上市公司(含注册地在境内的境外上市公司)和非上市公众公司。”由于在沪深两市交易所上市的上市公司和在全国中小企业股份转让系统挂牌的非上市公众公司均为股份有限公司，因此，有限责任公司被排除在“优先股”发行主体之外。

通常股份有限公司已经具备了多渠道融资能力，而大量初创企业才是“优先股”真正迫切需要的主体。通过合理合法的条款设计，有限责任公司依然能够满足类似“优先股”的设置。

二、初创企业天使投资协议“优先股”条款设计根据上述分析，“优先股”的“两优一限”特点，即“优先分配利润”、“优先分配剩余财产”、“表决权利限制”可以通过如下安排实现：

1、优先分配利润

“优先股”的优先分配利润，即优先股股东可以按照约定的票面股息率优先于普通股股东分配公司利润分配，其实质为公司所产生的可供分配利润在股东之间不按照出资比例进行分配。

根据《公司法》第34条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”根据前述规定，有限责任公司可以按照股东的实缴出资比例进行利润分配，也可以在公司章程中规定或者另外约定不按照实缴出资比例进行利润分配，这也就为部分股东“优先分配利润”提供了操作空间。例如，某公司由投资人投资500万元并持股10%，可在投资协议中约定该投资人在公司实际分配利润时，优先享有20%或某一特定数额的分配利润，之后，包括该投资人在内的所有股东再按照各自的出资比例对剩余的80%利润进行分配。

2、优先分配剩余财产

“优先股”的优先分配剩余资产，即公司破产、清算时的剩余财产，优先向优先股股东支付直至满足其投资金额或其他约定金额，其实质为公司的剩余资产在不同股东之间不按照出资比例进行。

根据《公司法》第186条第二款规定：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”根据前述规定，公司清算可供分配财产在股东之间只能按照股东的出资比例进行分配，并无除外规定，但是可以通过补偿方式(公司的剩余财产分配后，补偿股东系出于自愿对自身所有财产进行处置，并不涉及公司财产分配，也不涉及对第三方债权人的侵害)进行解决。在上述案例中，可在投资协议中约定公司的清算财产在按照出资比例向各股东进行分配后，创始人股东应以其取得清算财产金额为限并按照出资比例对投资人进行补偿直至达到投资人的投资总额或其他约定金额，以实现优先股东优先分配剩余财产的相同效果。

3、表决权限制

“优先股”的表决权限制，即优先股东仅有权对公司的部分重大决策(诸如公司合并、分立、解散或变更公司形式、减少一定比例注册资本等)及与优先股相关的内容(诸如修改公司章程中与优先股相关的内容、发行优先股等)事项进行投票表决甚至需要取得一定比例优先股股东(诸如出席会议的优先股股东所持表决权的三分之二等)的表决同意，而对其他事项无权进行表决。其实质为各股东不按照出资比例形式表决权。

根据《公司法》第42条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是，公司章程另有规定的除外。”根据前述规定，股东表决权可以通过在公司章程中另行约定不按照出资比例行使。因此，优先股股东的表决权可以通过公司章程约定进行限制。

通过上述条款设计，可以帮助初创企业实现未设“优先股”之名，而享“优先股”之实的目的。同时，该类天使投资协议中还可对这类所谓“优先股”设置可转换权利，从而为初创企业未来初具规模并进行A轮融资时将该类“优先股”股东转换为普通股股东以享有相应的表决权;并且，由于抛开了“优先股”的法定含义及条款限制，该类股东甚至可以继续保留“两优”即优先分配利润和剩余财产权利而仅恢复表决权，从而为公司融资提供便利性，并保障投资者的权益。