PPP项目用地问题分析

关于土地方面的规定，非常之多，且部分规定之间存在衔接不到位的地方；PPP项目用地仅是其中一个方面，其中涉及主体众多，且在诸多方面存在限制，非一文所能囊括。本文仅从PPP项目操作实践过程中，所遇到的土地相关问题进行粗浅分析，供大家探讨。

PPP项目用地的取得

根据《土地管理法》第五十四条，“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民依法批准，可以以划拨方式取得……（二）城市基础设施用地和公益事业用地……”

从本规定可以看出，有偿出让方式是主要使用方式，划拨方式必须要符合相应的情形，并应报经县级以上人民批准。各地在适用划拨地操作时，基本是按照《划拨用地目录》（2001年施行）明确列示的来操作。划拨用地目录中，对于“城市基础设施用地和公益事业用地”等明确是可以以划拨方式取得，据此可以理解PPP项目中的大部分用地，可以采取划拨地；但对于社会基础设施项目用地（如教育设施、医疗卫生设施等），则强调其公益性和非营利性，否则根据规定将属于“应当以有偿方式提供土地使用权”的情形。济邦咨询公司正在操作的新虹桥国际医学中心营利性医院项目中，各医院项目法人即是通过协议出让的方式获得相应的土地使用权。

关于基础设施及市政公用PPP项目（包括但不限于污水、垃圾焚烧发电、供气等），项目法人关于土地使用的权利，就我们的实际操作经验概括下来，主要有以下三种：项目法人享有划拨土地使用权、出让土地使用权以及通过租赁方式享有对土地使用的权利。

通常为平抑购买服务费用（或向公众收费水平）或者市政管线、站、场等涉及多方主体的用地，一般采取划拨用地的方式。但划拨用地融资，目前争论不一。

当然也有项目法人通过出让方式获取土地使用权，但基本是采取协议转让的方式，由在PPP协议中保证项目用地获取，土地出让金上交财政，由财政统一调配，是否能用于该项目的补贴则不一定；在土地出让价格方面采取暂定价的方式，如果未来土地实际获取成本低于或高于该等成本，相应调高或调低相应的产品或服务的价格。出让地在融资方面，比较获银行认可，但不是所有的出让地，皆可以进行土地使用权抵押担保。

以租赁方式获取用地的，通常属于前期手续未办理任何变更的情形（含立项、土地使用权等仍在行业主管部门名下），该等情形下，需要明确租金标准、租赁期限（租赁通常期限不超过20年，如果短于PPP项目经营期的，需要明确续约方式）、长期稳定供应等，但该等情形下，项目法人无相应的土地使用权，对于构筑物亦不能根据房地一体主义标注所有权，建筑物亦无法办理权证。此种情形下，仅设备融资或者应收账款质押融资或者股东担保等或可考虑。

土地出让程序是否有必要规定例外情形？

我们认为应该规定例外情形，否则可能不利于PPP项目的顺利推进。

PPP项目用地获取保障

对于PPP项目用地而言，如果用地是通过出让方式取得，则可能的出让方式有招拍挂及协议出让，但协议出让有明确的程序性限定，根据《协议出让国有土地使用权规定》第三条，出让国有土地使用权，除依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式外，方可采取协议方式。协议出让属于控制比较严的出让方式，其有相应的前置条件。即使满足了协议出让的前置条件，也未必能够一对一协议转让，因为根据《物权法》及《协议出让国有土地使用权规定》，（即使是协议出让地，如果土地供应计划公布后）在同一地块有两个或者两个以上意向用地者的，市、县人民国土资源行政主管部门应当按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，采取招标、拍卖或者挂牌方式出让。

而以上操作程序，则可能和PPP项目操作存在衔接错位，PPP项目需先通过公开竞争的方式（当然，也有通过一对一谈判方式）完成投资人遴选程序，然后由中选的PPP项目投资人或其下设的项目公司获取相应的土地，并在其上投资、建设、运营相应的基础设施，这便意味着必须要保证PPP项目投资人或其设立的项目公司拿到该地块。在现行的法律规定下，通常的操作路径是按照协议出让土地的方式操作，以保证项目公司能顺利获取土地，但即使是协议出让，如果产生两个以上的意向用地人的话，则根据前述分析亦不能保证项目公司一定能获得项目用地，且招拍挂制度会使得相应的土地使用权的获取成本增加，相应会抬高购买服务的成本，或者第三方付费的成本，这便需要做例外的约定，以保证PPP项目投资人或其设立的项目公司按照双方事先约定的金额获取相应的土地使用权。