有限追索权在当前PPP中的适用困惑

本文就有限追索权在PPP中的具体受限性进行简要梳理，便于当事人能够准确解读有限追索权，并进行合理选择和适用。

有限追索权来源于国际项目融资专业术语，主要是指债务人无法偿还银行贷款时，银行等金融机构仅就项目的现金流量和资产进行追索。在PPP中，有限追索的对象就是项目收益，有限追索不能针对融资主体或项目投资人。所以在PPP项目中，提倡金融机构有限追索，是当前推动PPP项目发展、实现风险隔离的较好方式，也是当前官方及学者的主流推崇观点。但通常情况下，有限追索权在PPP模式中有特定的受限性，其落地实施存在困惑。

首先，金融机构追索的对象和主体较为单一。

由于与金融机构签订融资合同的主体往往是SPV公司，故根据合同相对性原理，金融机构只能对SPV公司的PPP项目收益行使有限追索。在部分PPP项目中，作为SPV公司股东的社会资本方也承担有一定的融资或担保责任，但社会资本方不是PPP项目收益的直接主体，金融机构无权向社会资本方直接追索PPP项目收益。同样的，在现有政策规定下，方已经不能就项目提供任何融资和担保，金融机构因此也无权向方直接追索PPP项目收益。当然，金融机构可以向社会资本方行使追索，不过这是普通追索权，不属于PPP有限追索的法律范畴。所以，金融机构对于PPP项目收益的有限追索，无法通过社会资本方和方实现，仅能向SPV公司主张权利。

其次，对于现金流量，缺少追索的客观条件。

针对建设期，SPV公司的现金流量主要是筹集项目资本金和争取融资贷款，根据《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度》国发〔2015〕51号文规定，现在很多PPP的项目资本金仅为项目总投资的20%，另外80%的建设资金需要融资，也就是说，SPV公司在建设期内的现金流量，大部分属于杠杆资金。所以SPV公司在建设期内更多是债务性投资，现金流量呈现的是负值，而金融机构对于放贷资金具有主导权，对资金用途也有严格的监管措施，一般会视情况关闸停贷以实现权利救济，因此建设期内的现金流量，并不是金融机构的客观追索对象。

针对运营期，除去自身的运营成本开销外，SPV公司的现金流量主要来自于使用者付费、可行性缺口补助付费和付费。PPP项目涉及能源、交通、环保等诸多责任领域，关系公众利益和公共安全，方近年来也在加大运营绩效的监测和考核，并在逐渐构建和完善监管体系。就如使用者付费项目和可行性缺口补助项目，现在很多PPP实行的是财政收支两条线，即使用者直接付费至，由方对SPV公司的经营绩效进行评价和考核后，通过年度付费方式向SPV公司支付，比较典型的是污水、垃圾处理项目。此类项目，方收费多属行政行为，方与金融机构不存在合同关系，金融机构没有法律依据对该部分现金流量主张追索权。在纯付费项目中，付费机构往往是地方财政局，财政局是依据人大审批预算进行付费，也是一种行政管理行为，金融机构没有法律依据追索财政局直接向自己付费。当然，SPV公司在PPP项目生命周期内，其财务账目长期属于负债，付费到达SPV公司账上后，金融机构债权能否及时得到受偿，从司法实践来说，并无绝对保障。

再者，对于项目资产进行追索，存在一定法律障碍。

PPP的项目资产，在项目周期内，主要划分为方所有和项目公司所有两种方式。项目资产划归方所有的，金融机构无权实现有限追索，虽然《合同法》第286条规定有建设工程的工程价款优先受偿权，但金融机构不具备施工人主体资格，无权主张该优先权，且PPP项目资产也不宜作为普通资产进行拍卖。

项目资产划归SPV公司的，从理论上讲，金融机构可以通过抵押担保行使追索权，也可以通过诉讼后申请强制执行实现债权。但是《担保法》第37条规定，关系社会公众利益的设施不得抵押，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。很明显，PPP项目资产存在公共属性以及权属争议，故不宜作为金融机构的抵押追索财产，否则会因违反法律禁止性规定而产生抵押无效，这个目前是一个法律障碍。

PPP项目具有特殊性，如果通过诉讼方式强制执行资产，不但会增加诉累，而且方会作为权利第三人提起执行异议之诉，就项目资产主张所有者权益。如果真的对PPP项目资产实现了追索，也无法对公益资产进行拍卖或变卖，这在司法实践中行不通。况且现在许多PPP项目，在移交手续和权属登记上，还存在诸多矛盾和争议，无法适用强制执行，金融机构实现资产追索，会难上加难。

另外，金融机构的代位请求权，只是看起来美丽。

《合同法》第73条规定 “因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”，可知，代位请求权是一种法定权利，可以成为金融机构实现有限追索的合法手段。在方年度付费达到支付条件而未支付的情况下，金融机构可以代位向方主张债权，但是本文认为，PPP模式中的代位请求权，也存在适用障碍。

第一，金融机构应该向谁主张代位权，如果向实施机构和出资代表主张，很可能无法执行，因为付费主体是地方财政局；如果直接向财政局主张，又没有合同依据，财政局是在履行行政管理行为，并不是SPV公司的债务人；如果向地方主张，违背了合同相对性原理，得不到法律支持。第二，方付费是按年度进行支付，债权未到期金融机构不能主张代位权，只有债权到期后，金融机构才能主张。那么在PPP项目中，考虑到诉讼时效问题，金融机构每年都要等到方违约后才能提起代位权诉讼，很可能陷进“一年一诉”的泥潭，重复增加诉累。而且根据法律规定，代位权追索到的资金和财产，应直接支付给SPV公司，金融机构并不因此享有优先受偿权，这也是一个痛点。

以上可知，有限追索权在PPP模式中运用和实施，目前还存在一定困难和障碍。有限追索权不是简单一句话，除了双方当事人需要在合同中进行具体细化以外，还需要PPP立法予以制度保障，以推进PPP模式的良性发展。【完】