海外并购项目法律尽职调查初探

尽职调查的重要性是不言而喻的。很多低年级律师从主管律师或合伙人那里接到大量需要看的文件，并不十分清楚做这些基础性工作的意义与份量。或许当问“为什么要做尽职调查”时，大部分人会不假思索地答“客户要求的”。果真如此吗?我们首先看下尽职调查的定义与用途。

尽职调查的英文是Due Diligence，字面意思看就是“充分的勤奋”，怎么理解这层意义?其实暗含了律师身肩的义务，即在任何情况下，律师都有必要勤奋地进行全面细致的尽职调查，也正如其定义的阐释：尽职调查是对目标公司各种数据和文档进行法律、商业、技术、财务方面的深入调查与审核，包含信息收集、数据分析、反馈报告、建议提醒。在企业的配合下，各方中介机构组成工作小组，小组成员间的沟通非常重要，要信息互通有无，知道彼此挖掘到什么信息对彼此有用，或者技术上如发现不利的事实、是否能在法律上予以补救，再或者财务上找到的数据、商业上也应相应找到等等。但要注意不是看到什么就“原封不动”地报告，律师不是秘书，律师需理解透数据或文档中指向的问题，继而给出客户解决方案。若法律上难于处理，要及时和小组成员沟通，看看在商业、技术、财务等方面是否能“曲线救国”，总归是要给客户一个答案，这就是尽职调查的用途。

具体来说，尽职调查的用途又因卖方视角、买方视角、律师视角的不同而不同。在并购交易中，卖方做尽职调查又花钱又费时间但也要雷打不动地去做，原因在于确保公司或业务处于最佳态势和市值以此促进交易达成。卖方的尽职调查通常包含如下内容：买方感兴趣的信息;阻碍买方决策的问题;交易达成的后续问题;现有资产的价值等等。另外，卖方做尽职调查还为确认与售前架构相关的所有潜在事项，协助税务重组架构，协助销售条款中关于披露担保的过程，以及确保不将商业上敏感或保密的文件泄露给潜在买方。目前，在英国、欧洲、亚洲等和地区普遍流行的一个做法是，涉及公开拍卖方式的交易，卖方会先做尽职调查出具报告，而美国恰恰相反，卖方会指望潜在买方做尽职调查出具报告，自己却不做。

买方做尽职调查的动机很好理解。普通法下并购收购方面是最重要的概念，但却没有很多保护买方的法律，拉丁文Caveat Emptor-Buyer Beware(购者自慎，谨防上当)则是要做尽职调查最善意的提醒了。但尽职调查不是仅出具一个报告，而是要把全部需要知道的问题及事项在交易之前、签合同之前全部搞清楚，这样日后在交易时会掌握更多主动性和灵活性，有回旋的余地和谈判的筹码。对于买方来说，尽职调查最务实的一点是帮助确认交易的具体内容，通俗地讲，买方到底能从交易中获得什么利好?卖方的资产良莠不齐，如何去伪存真、衡量性价比，都是尽职调查可以解决的问题。跟卖方一样，税务架构的搭建如何实现效用最大化，也是买方需考虑的问题。另外，协议上需注明的陈述条款、保证条款以及补偿条款怎么定义，也是能从尽职调查中找到提示线索的。还有一点经常被买方忽略的是，项目交割是否需要第三方同意或许可?有些情况下，对这点的忽略常导致交易功亏一篑。而面对交易达成的后续问题，买方如何解决过渡时期新资产注入带来的一系列管理问题，需要怎样制定转型服务协议，也都会在尽职调查阶段获得思路和启示。一言以蔽之，尽职调查对买方尤为重要，特别当交易后出现任何纠纷，一定不能仅依靠担保保护条款试图寻求救济，担保保护条款具有一定局限性，受披露程度所影响。

现在回到“为什么律师要做尽职调查”这个问题。诚然，受客户之托;但更为关键的是，我们代表客户权益且负责其权益得到最大化贯彻的前提就是做好尽职调查、知己知彼。我们要设身处地从客户角度看待问题、思考解决方案，客户的攸关利益与我们息息相关，我们必须审慎为之，做好充分准备。但在，尽职调查的重要性并不被所有客户认同，尽职调查报告有时候仅充当一种程序来执行。殊不知，跨越了“该充分的勤奋”的阶段，是为以后埋下很多隐患的。那么，合乎标准的尽职调查应包括哪几方面呢?首先，时间要花够。举个例子，在美国做一个并购案子，比如有1000份文件需要看，但最终若告知只安排了五位低年级律师用100小时就看完的话，一个直观即刻的印象就产生了：律师完全没有尽职。特别是境外并购这种项目，交易结构复杂度很高，在极短时间内就看完如此数量的文件，多半是囫囵吞枣、态度上草率应付。第二，有资深律师或主管合伙人把关。因为低年级律师经验不够且在做尽职调查时容易陷入“只见树木不见森林”，正是资深律师或主管合伙人在调查阶段把握全局观、给予低年级律师指导，尽职调查才能发挥应有的功用。第三，含理性判断交易是否划算的重要事实支撑。在这里，不少人将“重要事实”跟“钱”直接挂钩，即不涉及交易金额或资产价值的部分就轻视对待，这是非常不可取的。

在做尽职调查过程中，还须注意要在一开始就和客户保持充分沟通，定好调查范围、内容重点、披露程度、乃至调查报告的呈现形式，遵从客户的意愿。但当客户对尽职调查的程序与开展并不熟悉，或无法从客户那里获得明确指示的情况下，律师应把握一定的原则，勤勉地做好尽职调查。关于买卖双方对于披露程度关系的拿捏，是门学问也是门艺术，火候掌握得好，便可“四两拨千斤”。在卖方看来，尽可能的披露对他们是有益的，这样买方针对违反担保的索赔要求便不予受理。而买方基于担保条款寻求的合同保护，很大程度上取决于尽职调查的广度和深度，买方因此会加大尽职调查的力度与披露程度，弥补担保保护条款的无力。

最后再谈谈尽职调查小组成员的分工与角色。仅就律师团队而言，主要有协调律师与审查联络律师。协调律师跟合伙人或客户沟通完要及时将信息反馈给小组成员，也要与审查联络律师保持顺畅沟通。审查联络律师就像所有这些数据和文档的“眼睛”和“嘴巴”，负责审核报告内容的范畴是否适宜、客户关心的重要事项是否包含在内、资深律师和主管合伙人要看的内容是否已涵盖，同时针对协调律师就报告提出的任何问题都要给出适当解答。资深律师和主管合伙人据此对报告内容做出价值判断，最终再以统一口吻、连贯形式、一致用辞给出客户极富技术含量的分析报告与解决方案建议。【完】