未经抵押权人同意之抵押物转让实务指南

抵押人转让抵押物的行为因同时涉及到抵押权人的利益和买受人的交易安全，因而成为法律规制的一个重要问题。而未经抵押权人同意的抵押物转让之法律效力，又因为《担保法》及其司法解释与《物权法》规定的冲突，以及房地产管理部门对相关法律的误读，导致未经抵押权人同意的抵押物转让之法律效力成为司法实务中的难点。

未经抵押权人同意的抵押物转让之法律效力之所以成为难点的核心在于，《物权法》并未明确赋予抵押权的追及效力，导致在司法实务中司法判例以物权行为的原因与结果相区分的原理判案，而房地产部门却实际上否认抵押人对抵押物的处分权。

本文将从司法判决和房地产行政管理的角度，对未经抵押权人同意的抵押物转让之法律效力，从法律实务上予以分析。

一、未经抵押权人同意的抵押物转让合同有效。

未经抵押权人同意转让抵押财产的，不能依据物权法第一百九十一条第二款规定认定转让合同无效。受让人因抵押权登记未涂销，请求解除合同的，应予支持；受让人要求转让人承担相应民事责任的，根据当事人的过错程度等予以确定。（2011年全国民事审判工作会议纪要（法办[2011]442号））

《物权法》第一百九十一条　抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

二、不动产物权变动的原因与结果相区分原理的在未经抵押权人同意的抵押物转让合同上的运用。

最高人民法院民事判决书（2008）民一终字第122号“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”根据《物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该规定确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让合同无效。

最高人民法院在终审判决中明确指出：“本案双方当事人在《联合开发协议》中约定由索特公司在不影响开发进度的前提下办理解除抵押的相关手续，即以约定的方式将先行解除本案所涉土地上的抵押权负担的义务赋予了索特公司；该约定既保障了抵押权人的利益，也不妨害抵押人和受让土地的第三人的利益，与《担保法》、《物权法》以及《担保法司法解释》保障各方当事人利益平衡的立法精神并不相悖，不违反法律规定。从合同法的角度看，转让方对转让标的负有权利瑕疵担保责任，其主动告知转让土地上的权利负担，并承诺由其在不影响开发进度的前提下先行解除抵押，该承诺构成合同中的负担行为，即承担义务的行为，符合意思自治和合同自由原则，且确保了抵押权人的利益不受侵害，与《担保法》、《物权法》和《担保法司法解释》的立法本意和制度设计不相抵触。因此，应当确认该《联合开发协议》及《补充协议》有效，双方应按照合同诚信履行，索特公司有义务根据双方商定的开发进度清偿银行债务，从而解除该转让土地上的抵押权负担。”[46] 由此可见，在本案中，最高人民法院不仅坚持《担保法》、《担保法司法解释》以及《物权法》在指导思想与立法本意上的一致性，因而在《物权法》通过并实施以后，《担保法》及其司法解释仍然有适用的空间，而且在最高人民法院看来，标的物上存在抵押权，既非对抵押人之处分权的剥夺，亦非对抵押人之处分权的限制，而仅仅意味着标的物上存在权利负担，如果当事人在合同中约定抵押人有消除该权利负担的义务，自应根据私法自治原则确认其效力，并在抵押人违反该义务时由其承担相应的违约责任。

三、房地产部门实际上否认抵押权对抵押物有处分权。

《房屋登记办法》第三十四规定：抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。

抵押人在抵押期间并未丧失对抵押权的所有权，而作为所有权来讲处分权又是其核心权利。《房屋登记办法》认为抵押人在抵押期间处分抵押物必须取得书面同意，是对法律的误解。

依法抵押权具有追及效力，抵押人虽然可以自由转让抵押物且买受人可以获得对抵押物的所有权，但标的物上的抵押权并不因标的物的转让而消灭，在债权人的债权未获清偿时，债权人即可追及至标的物之所在行使抵押权而就抵押物优先受偿，而因此受有损失的买受人则只能向抵押人主张违约责任或者权利瑕疵担保责任。

综上，未经抵押权人同意的抵押物转让合同有效，但是没有抵押权人的书面同意却不能办产权变更。