对华技术转让:你必须了解的重点

一、技术进口的法律、法规主要有哪些？

关于技术进口的法律主要有《对外贸易法》（1）与《合同法》。此外，还出台《技术进出口管理条例》（2）、《技术进出口合同登记管理办法》（“办法”）（3）（针对自由进口技术）和《禁止进口限制进口技术管理办法》（4）（针对禁止进口限制进口技术（5））等法律、法规对技术引进细节作了进一步规定。

二、技术进口主要有哪些方式？

法律对技术进口的定义比较宽泛，包括专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、软件许可、技术服务和其他方式的技术转移（6）。

三、技术进口涉及哪些手续？

将技术分为禁止进口技术、限制进口技术和自由进口技术三类。

限制进口技术，需向商务部申请办理技术进口许可意向书及技术进口许可证后方能使合同生效。而对于自由进口技术，则需在商务主管部门办理合同登记手续（7），之后技术受让方需凭登记证书办理外汇、银行、税务等后续手续。

四、办理技术进口合同登记是否有法定时限？

技术进口合同应在合同生效后60日办理登记（8）。提成支付的合同，应在首次提成基准金额形成后60天内办理登记，并在以后每次提成基准金额形成后办理合同变更手续（9）。

五、进口技术的企业需具备何种资质？

签订技术进口合同的中方主体必须具有对外贸易经营资质（10）。外国转让方可以与具有对外贸易经营资质的经营者(作为受让方的代理)、技术受让方签订三方协议，或是让技术受让方申请对外贸易经营者的资质。

六、是否允许无偿技术转让或许可？

法律没有明确的禁止性规定。双方根据意思自治可在合同中约定外方向中方无偿转让或许可实施的技术，但在某些地区可能会遇到障碍（11）。建议先向当地主管机关事先进行咨询和沟通，以避免合同无法登记的情形。

七、对于技术许可费的计算方式是否有强制性规定？

对于许可费的计费方式没有强制性规定（12）。但需注意，近年一些文件中提出许可费提成率一般不得超过5%（13），因此目前一些地区主管部门可能还会将5%的提成率作为一个广泛接受的标准。

八、外国企业向出口技术需要缴纳哪些税种？

根据相关法律规定，外国企业有偿转让技术给的受让方，需在缴纳所得税、营业税及印花税。该等税款应以源泉扣缴方式由受让方代扣代缴。鉴于此，外方应在技术进口合同中对合同总价是否包含代扣代缴税款作出明确规定，以避免在实际履行合同过程中产生不必要纠纷。

此外，外国企业应就法下对于技术进口是否给予税收优惠政策（14）或者其所在国是否与签订有双重征税或税收优惠协定等问题咨询相关专家意见。

九、哪些条款内容可能被认为构成技术垄断从而导致无效？

一些国际技术交易中较为常见的合同条款在法下可能被认为构成技术垄断（15），外国企业应尽量避免合同中加入该等条款或充分了解加入该等条款后合同可能存在的风险。

目前，《反垄断法》对技术垄断并没有明确规定，但的《知识产权滥用反垄断指南》已被纳入计划进行起草，需予以密切关注。

十、如何有效保护自己的技术？

技术转让方常遇到的问题包括受让方超出合同约定范围实施技术、擅自向第三方透露技术、拒绝履行合同中规定的审计及信息披露、未按约定支付许可费等。外国企业在与受让方洽谈合同时，应根据双方商业需要，尽可能具体地规定被许可的主体、地域、产品、用途等许可范围。此外，应在合同中明确规定受让方及其雇员、关联方的保密义务及救济措施等。

此外，外国技术转让方由于对本国法律更加熟悉，当出现纠纷时常常选择在本国进行诉讼或仲裁。这种安排看似对转让方有利，实际上却很难执行（16）。如果技术转让方担心技术受让方存在违反合同约定的风险，并希望切实保障自身在合同下的权益，则最好选取适用法律，在进行诉讼或仲裁。

外国企业在准备向技术出口时，应对相关领域法律规定及操作实践进行全方位了解。从而在签订合同时就能够充分考虑到今后的执行问题以及法律对于技术进口的管理，以保证对华技术出口能够顺利进行。

注释：

1、1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过, 2004年4月6日第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议修订。

2、2001年10月31日国务院第46次常务会议通过，自2002年1月1日起施行。

3、于2009年2月1日发布，自2009年3月1日实施。

4、于2009年2月1日发布，自2009年3月1日实施。

5、《禁止进口限制进口技术目录》规定了禁止进口及限制进口的技术的范围，该目录会进行定期更新。

6、实践中，“其它方式的技术转让”可能包括将技术与机器设备买卖或服务结合起来的技术转让、直接将技术作为资本入股等方式的技术转让。

7、专利权转让合同、专利申请权转让合同、专利实施许可协议、技术秘密许可协议、技术服务合同和含有技术进口的其他合同都应当在相关商务主管部门进行登记。实践中，各地的商务主管部门对办理登记的操作手续会有所不同，如：有些地区的商务主管部门对软件进口合同中涉及软件维护、支付服务的内容不予登记。因此，在办理相关登记手续之前应及时与主管的商务部门及付汇银行进行一定沟通。

8、旧的《技术进出口合同登记管理办法》未对技术进口合同登记规定时限。

9、“提成支付的合同”主要指通过“入门费加提成”方式支付许可费的技术进口合同。实践中，对于“入门费+提成”的技术合同的登记，应在合同生效后60日内就已经确定的“入门费”进行合同登记，并在每次提成基准金额形成后的60日就增加的金额办理合同金额的变更登记。

10、一般的在华外商投资企业均具有对外贸易经营资质，而其他企业则一般必须经过申请成为合法的对外贸易经营者之后才有资格办理技术进口协议的登记手续。

11、某些地区的商务部门对无偿转让的技术合同不予登记。

12、实践中，许可费的计费方式可以采用许多方式，包括“一次总付”、“入门加提成”、“纯提成方式”、“产品数量乘以固定单价”等方式。

13、 例如，1990年原对外经济贸易部关于印发《签订与审批技术引进合同指导原则》的通知中规定提成率一般不得超过5%。并且在2005年发布的《关于技术进口企业所得税减免审批程序的通知》中也指出提成率超过5%均不视为税法规定的“条件优惠”，原则上不应享受企业所得税减免的政策。

14、 例如，依据《关于贯彻落实〈中共、国务院关于加强技术创新，发展高科技，实现产业化的决定〉有关税收问题的通知》（财税字[1999]273号）（“第273号令”）的规定，单位和个人（包括外国企业和外籍个人）从事技术转让和与之相关的技术咨询、技术服务业务取得的收入，免征营业税。

15、该等条款包括(1) 要求被许可方接受并非许可专利所必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务；(2) 要求被许可方为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务；(3) 限制受让方改进让与方提供的技术或者限制受让方使用所改进的技术；(4) 限制被许可方从其他来源获得与许可方提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术；(5) 不合理地限制受让方购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源；(6) 不合理地限制受让方产品的生产数量、品种或者销售价格；(7) 不合理地限制受让方利用进口的技术生产产品的出口渠道。

16、即使转让方获得胜诉的判决，要在执行该等判决却十分困难。而如果选择了仲裁，虽然根据纽约公约能够在成员国中执行该等判决，但却仍然无法享有法提供给权利人的一些特殊的救济措施。例如，选择境外的诉讼或仲裁，均无权向法院申请证据保全、财产保全、以及临时禁令等措施，从而可能不得不经历冗长的法院程序。