上市公司收购中的新型法律问题探析（五）

近年来，上市公司收购风起云涌，日趋增多。但是，在上市公司收购的过程中，也凸显了诸多亟需解决的新型法律问题。本文尝试从纯实务的角度对当前上市公司收购中的若干法律问题进行了研究和探讨，并提出了解决这些问题的意见、建议和对策。

五、权益变动报告书和收购报告书的披露时点问题

（一）权益变动报告书和收购报告书的披露时点

根据《上市公司收购管理办法》第十二条规定，“投资者在一个上市公司中拥有的权益，包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算”。

这里要特别注意的是，《收购管理办法》所称的权益的核心是讲“控制力”，即能够实际控制的股份的比例，而不是讲“投资收益”。

举例说明，假设A公司持有B上市公司60%的股份，而A公司的股权结构为C公司持有A公司70%的股权，D公司持有A公司20%的股权,E公司持有A公司10%的股权.

那么，在计算权益的时候，C公司持有B上市公司60%的权益，而不是42%，D公司、E公司则不持有B上市公司的权益。 

至于权益变动报告书和收购报告书（摘要）的披露时点问题，《上市公司收购管理办法》规定应在“事实发生之日”起3日内披露。

《收购管理办法》第十三条规定，“通过证券交易所的证券交易，投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%时，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向证监会、证券交易所提交书面报告，抄报该上市公司所在地的证监会派出机构（以下简称派出机构），通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票”；第十四条规定，“通过协议转让方式，投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有权益的股份拟达到或者超过一个上市公司已发行股份的5%时，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向证监会、证券交易所提交书面报告，抄报派出机构，通知该上市公司，并予公告”；第四十八条规定，“以协议方式收购上市公司股份超过30%，收购人拟依据本办法第六章的规定申请豁免的，应当在与上市公司股东达成收购协议之日起3日内编制上市公司收购报告书，提交豁免申请及本办法第五十条规定的相关文件，委托财务顾问向证监会、证券交易所提交书面报告，同时抄报派出机构，通知被收购公司，并公告上市公司收购报告书摘要。派出机构收到书面报告后通报上市公司所在地省级人民”。

上述规定均没有对“事实发生之日”进行明确的界定，造成上市公司和投资者对权益变动报告书和收购报告书（摘要）的披露时点问题的困惑。

根据证监会的相关规定，权益变动报告书和收购报告书的披露时点应遵循如下原则：

（1）协议转让、收购的，在达成转让、收购协议之日起3日内，其中共同出资设立新公司的，在达成出资协议之日起3日内；

（2）以协议等方式一致行动的，在达成一致行动协议或者其他安排之日起3日内；

（3）行政划转的，在获得上市公司所在地国资部门批准之日起3日内；

（4）司法裁决的，在收到法院就公开拍卖结果裁定之日起3日内；

（5）继承、赠与的，在法律事实发生之日起3日内；

（6）认购上市公司发行新股的，在上市公司董事会作出向收购人发行新股的具体发行方案的决议之日起3日内。

这里还要特别提请注意的是，从法律上来讲，上述《收购管理办法》规定的“事实发生之日起3日内”是指包含了当天的3日内。如果条文中用的是“事实发生后3日内”则指不包含当天的之后3日内。

举例说明，甲公司与乙公司于2011年5月18日签订了关于转让丙上市公司6%的股份的协议，则甲公司与乙公司应按《收购管理办法》的上述规定在5月18日（当天）、5月19日、5月20日三日内披露权益变动报告书。

（1）美欣达案例

2007年10月11日，周信钢开始利用“周信钢”、“周晨”、“李欣”、“南京欧亚”、“圣美伦”5个证券账户交易美欣达（002034）股票。2010年3月19日，上述5个账户合计持有美欣达股票4,177,451股，占美欣达已发行股份的5.15%，未按上述规定及时履行报告和信息披露义务。周信钢是“周信钢”等5个账户的实际控制人，是上述未按规定报告、披露信息的责任人。

2011年1月6日，证监会做出行政处罚决定，对周信钢给予警告，并处以30万元罚款。

（2）天目药业案例

现代联合为天目药业（600671）原第一大股东，章鹏飞作为现代联合控股股东、法定代表人为天目药业原实际控制人。2009年4月21日，章鹏飞代表现代联合与光耀集团签署《关于杭州天目山药业股份有限公司资产重组及股份转让的意向书》（以下简称“《意向书》”），约定对天目药业进行重组。因该《意向书》内容未及时披露，上交所于2012年3月对现代联合、章鹏飞予以通报批评。为明确《意向书》约定事宜，现代联合与光耀集团等有关方签订了一系列后续协议。

2009年5月21日，现代联合与光耀集团签订《股份转让框架协议》（以下简称“《框架协议》”），进一步明确《意向书》约定的股份转让事宜，即现代联合促成浙江恒毅投资发展有限公司（以下简称“恒毅公司”）将持有的天目药业股份943.1686万股（占天目药业总股本的7.74%）出售给光耀集团或其指定的第三方。

2009年8月31日，现代联合与光耀集团指定的深圳市通盈发展投资有限公司（以下简称“通盈公司”）签订《股权转让合同》，约定现代联合协助通盈公司以4758万元价格取得恒毅公司持有的天目药业793万股股份（占天目药业总股本的6.51%）。

2009年9月16日，通盈公司与现代联合、章鹏飞等方签订《补充协议》，约定通盈公司以3000万元取得天目药业500万股股份（占天目药业总股本的4.1%）。通盈公司已支付了股权转让定金。

2010年9月7日，光耀集团、通盈公司分别因股权转让及企业借贷纠纷向法院提起诉讼，相关案件于2012年1月11日由杭州市江干区人民法院公开开庭审理。根据杭州市江干区人民法院于2012年1月19日作出的〔（2011）杭江商初字第1054号、1055号、1056号〕民事判决书，光耀集团与现代联合已就《意向书》等引起的纠纷达成和解，光耀集团明确表示不再与现代联合就天目药业项目进行重组。

2012年2月22日，现代联合与光耀集团签署了《和解协议》。直至2012年3月29日，现代联合向天目药业提交《关于杭州天目山药业股份有限公司与深圳市光耀地产集团有限公司重组意向已解除的情况说明》、浙江星韬律师事务所法律意见及〔（2011）杭江商初字第1054号、1055号、1056号〕民事判决书后，《意向书》解除相关内容才于2012年3月31日由天目药业进行了披露。上交所在天目药业提供的公告附件〔（2011）杭江商初字第1054号、1055号、1056号〕民事判决书中获知，现代联合、章鹏飞在与光耀集团签订《意向书》之后，又与其相关方签署了上文中提及的《框架协议》、《股权转让合同》及《补充协议》。

上述有关重组《意向书》的解除、后续补充约定、履行纠纷等均属于应披露的重大信息，现代投资、章鹏飞作为相关协议签署方、纠纷当事人，未及时进行披露；且《框架协议》等后续一系列股权转让协议，涉及天目药业的股权安排，构成了《证券法》第86条、《上市公司收购管理办法》第14条等规定的权益变动，亦是涉及上市公司的重大信息，现代联合、章鹏飞作为协议签署方，未及时履行相关信息披露义务。

2012年12月17日，上交所做出纪律处分决定：给予天目药业股东现代联合、天目药业原实际控制人章鹏飞公开谴责的处分。

（二）当持股5%以上的股东减持股份累计未达到5%，但减持后其持股已突破（低于）5%时是否需要披露问题

如上所述，持有上市公司5％以上股份的股东，持有公司股份每增加或减少5％时，应当依法披露权益变动报告书。

然而，该类股东累计减持上市公司股份未达到5％，但减持后其持股已突破（低于）5%时，是否需要披露？

鉴于5％这一临界点对股东的权利义务影响均较大，目前监管机构也要求公司和该类股东履行相应信息披露义务，即由公司刊登股东减持公司股份后持股比例低于5%的提示性公告，股东编制并披露权益变动报告书。

1、常发股份案例

2011年7月15日，持股5%以上股东刘小平先生披露了《江苏常发制冷股份有限公司简式权益变动报告书》，《权益变动报告书》披露了刘小平先生自2011年6月28日至2011年7月13日期间通过深交所交易系统以集中竞价和大宗交易的方式累计减持常发股份（002413）无限售流通股股份7,302,800股，占公司总股本的4.968%。

2011年7月21日，常发股份收到刘小平减持股份的告知函，自上次披露权益变动书后，在2011年7月20日，其通过深圳证券交易所交易系统以大宗交易的方式减持本公司无限售流通股股份820,000股，占公司总股本的0.558%。本次减持后，刘小平先生仍持有本公司股份7,345,300股，占公司总股本的4.997%。

7月21日，常发股份披露了《关于股东减持公司股份后持股比例低于5%的提示性公告》，同时，刘小平因其减持行为导致其持有的公司股份比例突破（低于）5％，编制并披露了简式权益变动报告书。

2、九阳股份案例

2011年8月12日之前，DINGHUI SOLAR ENERGY(HONG KONG) 
LIMITED持有九阳股份（002242）39,085,470股，占九阳股份之股份总数的5.1364%。

2011年8月15-16日，DINGHUI SOLAR ENERGY(HONG KONG) LIMITED通过深交所集中交易系统出售所持九阳股份1,300,000股，占九阳股份之股份总数的0.1708%。前述交易完成后，DINGHUI SOLAR ENERGY(HONG KONG) LIMITED持有九阳股份37,785,470股，占九阳股份之股份总数的4.9656%。

2011年8月18日，九阳股份披露了《股东减持公司提示性公告》，同时，DINGHUI SOLAR ENERGY(HONG KONG) LIMITED因其减持行为导致其持有的公司股份比例突破（低于）5％，编制并披露了简式权益变动报告书。

3、新时达案例

2013年2月1日，新时达（002527）披露了《简式权益变动报告书》，其原因是人寿资产于2013年1月30日通过深交所集中竞价交易系统减持了公司股份14,481股，占公司当前股份总额的0.007006%。

本次股份减持前，人寿资产受托管理的人寿保险股份有限公司-传统-普通保险产品-005L-CT001深、人寿保险股份有限公司-分红-个人分红-005L-FH002深、人寿保险股份有限公司-投连保险产品、人寿财产保险股份有限公司-传统-普通保险产品、人寿养老保险股份有限公司-自有资金等五个账户合计持有本公司股份10,348,681股，占本公司当前股份总额的5.006982%。

本次股份减持后，截至《上海新时达电气股份有限公司简式权益变动报告书》签署日，人寿资产受托管理的上述五个账户合计持有本公司股份10,334,200股，占本公司当前股份总额的4.999976%，均为无限售流通股。

此外，对于因为上市公司减少股本、增发等原因导致投资者及其一致行动人拥有权益的股份被动变动达到《上市公司收购管理办法》第十四条规定情形或者低于5%时，是否需要履行信息披露义务？我们认为应该按照《上市公司收购管理办法》第十九条规定执行。

《上市公司收购管理办法》第十九条规定，因上市公司减少股本导致投资者及其一致行动人拥有权益的股份变动出现本办法第十四条规定情形的，投资者及其一致行动人免于履行报告和公告义务。上市公司应当自完成减少股本的变更登记之日起2个工作日内，就因此导致的公司股东拥有权益的股份变动情况作出公告；因公司减少股本可能导致投资者及其一致行动人成为公司第一大股东或者实际控制人的，该投资者及其一致行动人应当自公司董事会公告有关减少公司股本决议之日起3个工作日内，按照本办法第十七条第一款的规定履行报告、公告义务。

属于此种情形的典型案例为特发信息（000070）案例。

2013年2月20日，特发信息发布的《深圳市特发信息股份有限公司关于股东权益变动的提示性公告》称，2013年1月23日,特发信息以非公开发行股票的方式向7名特定投资者发行了21,000,000股人民币普通股（A股）。本次发行新增股份已于2013年1月29日在结算深圳分公司办理完毕登记托管和股份限售手续。于2013年2月8日在深交所上市。本次非公开发行股份登记到帐后特发信息股本总额由250,000,000股增加至271,000,000股。

特发信息原第二大股东五矿企荣有限公司（以下简称“五矿企荣”）截止2013年1月31日本次非公开发行前持有公司股份13,454,344股，占公司发行前总股本250,000,000股的5.38%。2013年2月8日新股发行上市后，五矿企荣所持有公司股份13,454,344股，占公司发行后总股本271,000,000股的4.96%。公司非公开发行扩大股本，致使五矿企荣所持公司股份在总股本中所占比例由5.38%下降为4.96%，不再是公司持股5%以上股东。

上述提示性公告刊登后，五矿企荣免于因上述被动权益变动履行报告和公告义务。