上市公司收购中的新型法律问题探析（四）

四、强制要约收购与要约豁免问题

《上市公司收购管理办法》第二十四条明确规定了强制要约收购制度：“通过证券交易所的证券交易，收购人持有一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30%时，继续增持股份的，应当采取要约方式进行，发出全面要约或者部分要约”。

《上市公司收购管理办法》第六十二条和第六十三条分别对收购人可以通过一般程序或者简易程序申请要约豁免的情形进行了规定。第六十二条规定：“有下列情形之一的，收购人可以向证监会提出免于以要约方式增持股份的申请：

（一）收购人与出让人能够证明本次转让未导致上市公司的实际控制人发生变化；（二）上市公司面临严重财务困难，收购人提出的挽救公司的重组方案取得该公司股东大会批准，且收购人承诺3年内不转让其在该公司中所拥有的权益；（三）经上市公司股东大会非关联股东批准，收购人取得上市公司向其发行的新股，导致其在该公司拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%，收购人承诺3年内不转让本次向其发行的新股，且公司股东大会同意收购人免于发出要约；（四）证监会为适应证券市场发展变化和保护投资者合法权益的需要而认定的其他情形。

收购人报送的豁免申请文件符合规定，并且已经按照本办法的规定履行报告、公告义务的，证监会予以受理；不符合规定或者未履行报告、公告义务的，证监会不予受理。证监会在受理豁免申请后20个工作日内，就收购人所申请的具体事项做出是否予以豁免的决定；取得豁免的，收购人可以完成本次增持行为。收购人有前款第（三）项规定情形，但在其取得上市公司发行的新股前已经拥有该公司控制权的，可以免于按照前款规定提交豁免申请，律师就收购人有关行为发表符合该项规定的专项核查意见并经上市公司信息披露后，收购人凭发行股份的行政许可决定，按照证券登记结算机构的规定办理相关事宜”。

第六十三条规定：“有下列情形之一的，当事人可以向证监会提出免于发出要约的申请，证监会自收到符合规定的申请文件之日起10个工作日内未提出异议的，相关投资者可以向证券交易所和证券登记结算机构申请办理股份转让和过户登记手续；证监会不同意其申请的，相关投资者应当按照本办法第六十一条的规定办理：

（一）经或者国有资产管理部门批准进行国有资产无偿划转、变更、合并，导致投资者在一个上市公司中拥有权益的股份占该公司已发行股份的比例超过30%；（二）因上市公司按照股东大会批准的确定价格向特定股东回购股份而减少股本，导致当事人在该公司中拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%；（三）证券公司、银行等金融机构在其经营范围内依法从事承销、贷款等业务导致其持有一个上市公司已发行股份超过30%，没有实际控制该公司的行为或者意图，并且提出在合理期限内向非关联方转让相关股份的解决方案；（四）证监会为适应证券市场发展变化和保护投资者合法权益的需要而认定的其他情形。

有下列情形之一的，相关投资者可以免于按照前款规定提出豁免申请，直接向证券交易所和证券登记结算机构申请办理股份转让和过户登记手续：

（一）在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的30%的，自上述事实发生之日起一年后，每12个月内增持不超过该公司已发行的2%的股份； 
（二）在一个上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的50%的，继续增加其在该公司拥有的权益不影响该公司的上市地位；（三）因继承导致在一个上市公司中拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%”。

但上述规定对于一些可以申请豁免的情形没有进行具体的解释与细化，需要在监管实践中不断厘清和完善。

（一）国有股协议转让中对上市公司实际控制人未发生变化的认定问题

《上市公司收购管理办法》第六十二条第一款第（一）项规定：“有下列情形之一的，收购人可以向证监会提出免于以要约方式增持股份的申请：（一）收购人与出让人能够证明本次转让未导致上市公司的实际控制人发生变化……”。该情形主要指上市公司股份转让双方存在实际控制关系，或均受同一控制人所控制。[1]但是该条对于国有股在国有单位之间转让，什么情况下认定为上市公司实际控制人未发生变化，未做明确规定。对此，我们认为，可以根据以下不同的情况分别进行界定：

1、转让双方属于同一级地方所有或者控制

收购人与出让人如果属于同一级地方（以在同一省、自治区、直辖市内市内为准）所有或者控制，上市公司国有股权在收购人与出让人之间转让，可以视同为上市公司实际控制人未发生变化。

2、转让双方属于同一国有控股集团所有或者控制

收购人与出让人如果属于同一国有控股集团所有或者控制，可以认定二者为受同一实际控制人控制的不同主体，股权转让完成后上市公司的实际控制人未发生变化。

3、转让双方为国有控股集团和该集团在境外设立的全资控股子公司

收购人与出让人如果为某一国有控股集团和该集团在境外设立的全资控股子公司，虽然股份性质界定为外资法人股，但仍由相关机构代表履行出资人职责，行使国有资产所有者的权利，可以认定为上市公司实际控制人未发生变化。

4、收购人与出让人处于不同省份或者分属于企业和地方企业所有或者控制

依据国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》第四条中规定，“实行由国务院和地方人民分别代表履行出资人职责，享有所有者权益，管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。和地方各级分别确定、公布其履行出资人职责的企业。”及地方各级的出资人分别行使国有资产所有者权利，因此，上市公司国有股在不同省份的国有企业或者和地方国有企业之间进行转让时，不受同一出资人控制，应视为实际控制人发生变化。 

（二）“国有资产无偿划转、变更、合并”中的“无偿”认定问题

《上市公司收购管理办法》第六十三条第一款第（一）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以向证监会申请以简易程序免除发出要约：（一）经或者国有资产管理部门批准进行国有资产无偿划转、变更、合并，导致投资者在一个上市公司中拥有权益的股份占该公司已发行股份的比例超过30%”。

根据证监会的有关规定，上述有关“国有资产无偿划转、变更、合并”中的“无偿”具体界定如下：

（1）申请人根据《收购办法》第六十三条第一款第（一）项的规定，向证监会申请免除要约收购义务的，必须取得有权或者国有资产管理部门的批准。

（2）“无偿划转、变更、合并”是指没有相应的对价，不得存在任何附加安排。

（3）如本次收购中存在的包括有偿支付在内的任何附加安排的，申请人不得按照《收购办法》第六十三条第一款第（一）项的规定申请免除要约收购义务。

（4）根据上述要求，申请人不符合《收购办法》第六十三条第一款第（一）项的规定但仍以《收购办法》第六十三条第一款第（一）项申请免除要约收购义务的，证监会根据《收购办法》第七十六条的规定依法采取相应监管措施。

（三）“上市公司面临严重财务困难”的认定问题

《上市公司收购管理办法》第六十二条第一款第（二）项规定，在“上市公司面临严重财务困难，收购人提出的挽救公司的重组方案取得该公司股东大会批准，且收购人承诺3年内不转让其在该公司中所拥有的权益”的情形下，收购人可以申请豁免要约收购义务。上述规定为收购人以危机上市公司为目标公司，实施有利于优化资源配置的收购活动提供了制度空间。

为明确《上市公司收购管理办法》第六十二条第一款第（二）项有关“上市公司面临严重财务困难”的适用条件，进一步规范上市公司收购行为，证监会于2011年1月10日发布实施了《〈上市公司收购管理办法〉第六十二条有关上市公司严重财务困难的适用意见——证券期货法律适用意见第7号》，提出上市公司存在以下情形之一的，可以认定其面临严重财务困难：

（1）最近两年连续亏损。

（2）因三年连续亏损，股票被暂停上市。

（3）最近一年期末股东权益为负值。

（4）最近一年亏损且其主营业务已停顿半年以上。

（5）证监会认定的其他情形。

（四）有关要约豁免申请的条款发生竞合时的处理问题

如上所述，《上市公司收购管理办法》第六十二条、第六十三条对可以提出要约豁免申请的情形作了规定，并设置了不同的申请程序。但当申请人同时符合《收购办法》第六十二条和第六十三条规定的情形时，可否选择其中一条适用？

对此，证监会于2011年1月17日发布实施了《〈上市公司收购管理办法〉第六十二条、第六十三条有关要约豁免申请的条款发生竞合时的适用意见——证券期货法律适用意见第8号》，明确规定：拟向证监会申请免于以要约收购方式增持股份的申请人同时符合《收购办法》第六十二条和第六十三条规定的情形时，可以自行选择其中一条作为申请豁免的依据。

例如，2009年8月，华南地区一家上市公司的控股股东申请要约豁免，因同时符合《收购办法》第六十二条和第六十三条规定的情形，其选择了按第六十三条申请豁免并获得了证监会的批准。

（五）发行股份认购资产涉及的要约豁免问题

上市公司定向发行过程中，大股东以资产认购上市公司发行的股份、其他机构投资者以现金认购股份时，如采取“一次核准、两次发行”的方式进行处理，则会出现大股东先认购股份后对上市公司的持股比例提高从而触发要约收购义务、其他机构投资者认购后大股东的持股比例最终下降从而达不到要约收购界限的情形。

根据证监会的相关规定，在这种情形下，大股东需向证监会提出豁免申请，在以《收购管理办法》第六十二条第一款第（三）项提出豁免申请时，承诺3年内不转让其拥有权益的股份。

（六）外资企业直接或间接收购境内上市公司，触发要约收购义务或者申请要约豁免问题

根据证监会的相关规定，对于外资企业直接或间接收购境内上市公司，触发要约收购义务或者需申请豁免其要约收购义务的，需要遵循以下规定：

（1）外资企业直接或间接收购境内上市公司，触发要约收购义务或者需申请豁免其要约收购义务的，申请豁免主体或者发出要约收购的主体必须是外资企业或经主管部门认可的外资企业控股的境内子公司。上市公司的控股股东一般不能作为发出要约或者申请豁免的主体。内资企业间接收购A股上市公司也须遵照本条执行。

（2）在要约收购报告书摘要提示性公告中有关收购人及上市公司必须做出以下特别提示：①外资企业成为上市公司的控股股东或者战略投资者，必须提前取得外资主管部门的批准；②上市公司及其控制的子公司如果属于外资限制或禁止进入或控股的行业，必须提前取得主管部门的批准；③涉及反垄断审查的，必须提前取得有关主管部门反垄断审查的批复。

特别提示中必须明确说明，只有取得以上有权部门的批复，收购人才能正式向证监会上报申请材料。

（七）相关违规收购案例

1、金马集团案例

2006年5月27日，北京国源联合有限公司与山东鲁能物业公司等46家股东签署协议，收购山东鲁能集团公司60.09%的股份，同时，又向鲁能集团增资22.35亿元。增资扩股完成之后，北京国源联合持有鲁能集团41.788亿股份，占总股本的57.29%，成为鲁能集团控股股东。鉴于鲁能集团拥有金马集团（000602 ）、广宇发展（000537）、鲁能泰山（000720）3家上市公司控制权，因此，北京国源联合收购鲁能集团的行为，已构成对3家上市公司的间接收购，但未履行信息披露和相关义务。

北京国源联合通过收购鲁能集团，间接收购金马集团36.42%股权、广宇发展20.04%股权、鲁能泰山26.07%的行为，违反了《证券法》和 《上市公司收购管理办法》的相关规定。

2007年4月19日，证监会向北京国源联合发出责令整改通知书，责令改正，并于5月31日之前提出整改方案。在整改完成之前，北京国源联合不得对上述股份行使表决权。后来，北京国源联合根据证监会的要求整改完毕。

2、延边公路案例

2006年5月17日，吉林敖东为收购深圳国际信托投资有限公司（以下简称“深国投”）所持延边公路18.83%股权，与深国投、深圳庆安投资有限公司、吉林省交通投资开发公司等就收购中的债权债务以及股权转让的各项权利义务安排达成协议（以下简称《四方协议》）。

根据《四方协议》及其附件《股权转让协议》实施上述股权转让后，深国投将不再持有延边公路的股权，吉林敖东持有延边公路的股权将占总股本的46.15%，依法需国务院国有资产监督管理委员会批准及我会豁免要约收购。

因此，《四方协议》其附件《股权转让协议》是吉林敖东实施对延边公路的收购而与相关方达成的收购协议。根据《证券法》）第九十四条规定“以协议方式收购上市公司时，达成协议后，收购人必须在三日内将该收购协议向国务院证券监督管理机构及证券交易所作出书面报告，并予公告”，吉林敖东应当在《四方协议》达成后三日内按上述规定进行报告和公告。但吉林敖东直至2006年6月22日才作出《关于增持延边公路建设股份有限公司股权的提示性公告》，仍未将《四方协议》予以披露，违反收购程序，未及时履行报告义务，信息披露不及时，不充分。

  2007年6月13日，证监会做出行政处罚决定，责令吉林敖东改正虚假陈述行为，给予警告，并处以30万元罚款；给予延边公路及相关责任人相应处罚。

3、长征电器案例

银河集团系上市公司长征电气（600112）的控股股东，在2006年2月长征电器股权分置前，银河集团直接持有长征电器非流通股4,644万股，占已发行股份的27%，通过其关联方北海银河科技电气有限责任公司间接持有长征电器非流通股3,816.296万股，占已发行股份的22.19%，银河集团及其关联方共同持有长征电器已发行股份的49.19%，股权分置后，银河集团及其关联方共同持有长征电器已发行股份的42.58%。

在银河集团及其关联方共同持有长征电器股份已超过30%的情况下，银河集团、苏州银河、盛银投资作为一致行动人，仍擅自利用各自控制的机构证券账户和自然人证券账户购买“长征电器”股票，没有按照法律的规定向长征电器的所有股东发出收购要约并履行相关的报告、公告义务。

2010年10月9日，证监会做出行政处罚决定，责令银河集团改正违法行为，给予警告，没收违法所得305,313.78元，并处以505,313.78元罚款。

4、国通管业案例

2007年7月24日，京博控股持有国通管业（600444）股票4,203,914股，持股量占国通管业已发行股份的6%，京博控股未向证监会和上交所就持有国通管业股票情况作出书面报告，未通知国通管业并予公告。

2007年7月24日，京博控股持有国通管业股票超过国通管业已发行股份的5%后，在未向证监会和上交所就持有国通管业股票情况作出书面报告，未通知国通管业并予公告的情况下，继续交易国通管业股票。京博控股在2007年7月25日至2009年4月9日期间未对持有国通管业股票情况予以真实披露。

京博控股2007年12月13日持有国通管业股票21,069,256股，持股比例超过国通管业已发行股份的30%，达到30.09%。此后，京博控股继续收购国通管业股票，但未向国通管业所有股东发出收购股份的要约。直至2007年12月21日，京博控股持有国通管业股票20,505,108股，持股量占国通管业已发行股份的29.29%，低于30%的比例。

京博控股的上述行为违反了《证券法》第八十六条、第八十八条等规定。

2012年2月25日，证监会作出行政处罚决定：一、责令京博控股改正，给予警告，并处以70万元罚款；二、对马韵升给予警告，并处以30万元罚款。