上市公司收购中的新型法律问题探析（三）

近年来，上市公司收购风起云涌，日趋增多。但是，在上市公司收购的过程中，也凸显了诸多亟需解决的新型法律问题。本文尝试从纯实务的角度对当前上市公司收购中的若干法律问题进行了研究和探讨，并提出了解决这些问题的意见、建议和对策。

三、“一致行动人”的法律界定问题

（一）上市公司股东减持股份是否适用“一致行动人”问题

《上市公司收购管理办法》第八十三条规定：“本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实”。

据此，一些上市公司股东提出，一致行动是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。因此，只有在增持上市公司股份时才会造成共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量和构成一致行动，在减持上市公司股份时，会造成其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的减少，不构成一致行动。

对于上述观点，证监会上市部在其于2009年10月14日发给深交所的《关于上市公司股东减持股份有关问题的复函》（上市部函[2009]144号）中予以了否定。

《复函》认为，按《证券法》第八十六条规定，投资者持有或者通过协议，其它安排与他人共同持有上市公司的股份达到5%或达到5%后，无论增加或者减少5%时，均应当履行报告和公告义务。《上市公司收购管理办法》第十二、十三、十四以及八十三条进一步规定，投资者及其一致行动人持有的股份应当合并计算，其增持、减持行为都应当按照规定履行相关信息披露及报告义务。《上市公司收购管理办法》称一致行动情形，包括《收购办法》第八十三条第二款所列举的十二条情形，如无相反证据，即互为一致行动人，该种一致行动关系不以相关持股主体是否增持或减持上市公司股份为前提。如同有关法律法规对关联关系的认定，并不以相关方发生关联交易为前提。

（二）关于配偶、兄弟姐妹等近亲属是否界定为“一致行动人”问题

按照《上市公司信息披露管理办法》第七十一条、《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第三条的有关规定，与自然人关系密切的家庭成员，包括配偶、父母、兄弟姐妹等近亲属为其关联自然人。2009年，在证监会对四环药业股份有限公司及相关当事人出具的《行政处罚决定书》（[2009]16号）中，也将兄弟关系认定为关联关系，由此，自然人及其近亲属属于《上市公司收购管理办法》第八十三条第二款第（十二）项“投资者之间具有其他关联关系”的情形。

另外，《上市公司收购管理办法》第八十三条第二款第（九）项规定，持有上市公司股份的投资者与持有该投资者30%以上股份的自然人和其父母、配偶、兄弟姐妹等亲属，如无相反证据，互为一致行动人的；第（十）项则规定，上市公司董事、监事、高级管理人员与其近亲属、近亲属控制的企业同时持有上市公司股份的，如无相反证据，互为一致行动人的；鉴于自然人与其亲属的关系比第（九）项提及的“自然人所投资的企业与该自然人的近亲属”的关系更为直接也更为密切；同时，自然人股东与其近亲属的关系和第（十）项规定的情形类似，由此也可以推定，自然人与其亲属属于第（十二）项“投资者之间具有其他关联关系”的情形。

因此，自然人与其配偶、直系亲属、兄弟姐妹等近亲属，如无相反证据，则应当被认定为一定行动人。

1、阳光城案例

2007年6月7日至6月19日和6月25日，施永雷和郁瑞芬夫妻共同持有“阳光发展”的股票比例达到并超过阳光城（000671）已发行股份的5%后，未及时履行报告和公告等义务。

施永雷和郁瑞芬为夫妻关系，应认定为一致行动人，应当依法履行信息披露义务和承担相应责任。经查明，郁瑞芬于2007年1月31日全权委托施永雷操作其资金账户内的一切相关业务活动，“阳光发展”股票买卖决定和行为主要是由施永雷作出，因此，施永雷是上述违法行为主要责任人。

2008年10月21日，证监会做出行政处罚决定，对施永雷给予警告，并处三十万元的罚款。

2、亚夏汽车案例

2012年12月17日，陈鹏通过大宗交易买入亚夏汽车（002607）股票600万股，占上市公司已发行股份的3.41%。2013年1月11日，陈德胜通过大宗交易买入上市公司股票840万股，占上市公司已发行股份的4.77%。交易对方均为世纪方舟投资有限公司，陈鹏、陈德胜两人为父子关系，属于一致行动人。截至2013年1月11日，陈德胜、陈鹏合计持有1440万股，占上市公司已发行股份的8.18%。陈德胜、陈鹏通过本所的证券交易，在共同持有的股份达到上市公司已发行股份的5%时，未按照《证券法》第86条和《上市公司收购管理办法》第13条的规定，履行相关信息披露义务并停止买卖，且未及时告知上市公司。

陈德胜、陈鹏于2013年1月30日披露了简式权益报告书，简式权益报告书中确认了陈鹏、陈德胜的一致行动人关系。

2013年3月20日，深交所作出纪律处分决定，对陈德胜、陈鹏给予通报批评的处分。此外，深交所还依法对陈德胜、陈鹏账户采取了3个月的限制交易措施。

（三）控股股东通过协议与其他投资者达成“一致行动”后解除“一致行动”协议的时间间隔问题

《上市公司收购管理办法》第八十三条规定“本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实”。

在实务中，出现了控股股东为了巩固其控制权或者对抗敌意收购等原因，通过协议与其他投资者达成“一致行动”，后在在其控制权稳固后（例如一个月后）上述一致行动人要求解除“一致行动”协议的情况。那么上述做法是否可行和合规？

我们认为，上述做法与《上市公司收购管理办法》的相关规定的立法本意相违背，不具有可行性，理由如下：

（1）《上市公司收购管理办法》第十二条规定：“投资者在一个上市公司中拥有的权益，包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算”。控股股东为了巩固其控制权或者对抗敌意收购等原因，通过协议与其他投资者达成“一致行动”后，因为合并计算，其拥有权益的股份增加。

（2）《上市公司收购管理办法》第七十四条规定：“在上市公司收购中，收购人持有的被收购公司的股份，在收购完成后12个月内不得转让”。控股股东通过协议与其他投资者达成“一致行动”一个月后，如果与上述一致行动人解除“一致行动”协议，表面上看来股份没有发生转让，但因解除协议后二者之间的持股不再合并计算，实际上造成了控股股东拥有权益的股份减少，也就是说，违背了上述第七十四条规定的立法本意。

基于上述，我们认为，控股股东为了巩固其控制权或者对抗敌意收购等原因，通过协议与其他投资者达成“一致行动”后，解除“一致行动”协议的时间间隔应该至少为12个月（从一致行动协议签订之日起算），在此期间，其他投资者既不能要求解除“一致行动”协议，也不能转让其所持股份。

1、鄂武商案例

2011年4月13日，鄂武商（000501）控股股东武汉商联（集团）股份有限公司（以下简称“武商联”）与武汉钢铁（集团）公司实业公司（以下简称“武钢实业”）、武汉市总工会（以下简称“市总工会”）、武汉阿华美制衣有限公司（以下简称“阿华美制衣”）、武汉地产开发投资集团有限公司（以下简称“武汉地产”）分别签署了确定一致行动关系的《战略合作协议》。6月1日，武商联又与电力工程顾问集团中南电力设计院（以下简称“中南电力设计院”）
签署了确定一致行动关系的《战略合作协议》。

2011年7月20日，鄂武商收到武钢实业、市总工会、阿华美制衣、武汉地产、中南电力设计院分别与武商联于2011年7月19日签署的《关于解除<战略合作协议>的协议》（以下简称“《解除协议》”），上述股东认为其与武商联签署《战略合作协议》支持武商联在鄂武商A的第一股东地位的目标已基本达成，经与武商联协商一致，双方同意解除《战略合作协议》和一致行动关系，上述股东同时承诺自《战略合作协议》签订之日起的一年内不得出售所持有的鄂武商A股份。

2011年8月2日，鄂武商公告称，于8月2日收到武商联《函告》：“由于上述《解除协议》与《上市公司收购管理办法》第七十四条有关规定不符，根据深交所的监管要求，上述股东进行了自我整改，又于2011年8月1日分别与武商联签署了《关于撤销<解除协议>的协议》（以下简称“撤销协议”），双方同意撤销《解除协议》，撤销《解除协议》后，《解除协议》自始无效，且《战略合作协议》自生效之日起持续有效。同时，撤销协议还补充约定：鉴于《战略合作协议》未明确协议有效期，协议双方特此同意，《战略合作协议》的有效期为十二个月（武钢实业、市总工会、阿华美制衣、武汉地产有效期自2011年4月13日起，中南电力设计院有效期自2011年6月1日起），如果协议双方在协议到期前一个月内未就到期解除协议达成书面一致意见，则《战略合作协议》有效期顺延十二个月。协议双方同意并承诺，在协议有效期内任何一方均不得解除、撤销《战略合作协议》。”

至此，武钢实业、市总工会、阿华美制衣、武汉地产、中南电力设计院与武商联仍维持在鄂武商A所有对董事会的安排和股东大会表决等决策方面的一致行动关系。

2、太平洋案例

2013年3月18日，太平洋(601099)公告，公司股东北京华信六合投资有限公司（第一大股东）、北京玺萌置业有限公司、大华大陆投资有限公司、中储发展股份有限公司、云南省国有资产经营有限责任公司及云南省工业投资控股集团有限责任公司于2010年3月12日签署的《一致行动协议书》已于2013年3月12日到期，各相关股东共同决定不再续签《一致行动协议书》。

此前，上述六家一致行动人股东合计持有公司股份3.9亿股，占公司总股本的23.4%。各一致行动人按照有关法律、法规及规范性文件的规定和要求，在协议有效期内作为一致行动人行使股东权利、承担股东义务，参与公司的重大决策；在决定公司日常运营管理事项时，共同行使公司股东权利，特别是行使提案权、表决权时采取一致行动。

据了解，玺萌置业、华信六合、对外经济贸易信托有限公司、大华大陆、云南国资、中储股份在太平洋上市之前的2007年3月1日，就签署了《一致行动协议书》，有效期为三年；协议到期后，原部分一致行动人股东经协商，于2010年3月12日重新签署了《一致行动协议书》，有效期仍为三年。

太平洋目前无控股股东和单一实际控制人。此次一致行动协议到期后，华信六合单独持有太平洋1.8亿股，占10.83%，为单一最大股东。

3、*ST浩物案例

2011年12月5日，*ST浩物（000757）第一大股东天津市浩物机电汽车贸易有限公司（以下简称“浩物机电”）与一致行动人-天津渤海国投股权投资基金有限公司（以下简称“渤海国投”）签订了《一致行动协议》，其中浩物机电持有公司53,528,100股股份，占公司总股本14.61%；渤海国投持有公司20,000,000股股份，占公司总股本5.46%。双方约定在公司股东大会、董事会决策中均保持一致行动。

2013年3月19日，*ST浩物公告称，公司于2013年3月18日收到浩物机电与渤海国投签署的《<一致行动协议>之解除协议》。经友好协商，双方同意于2013年3月18日签署协议之日起，解除双方于2011年12月5日签署的《一致行动协议》，该协议项下的一致行动关系及各项权利义务终止。《一致行动协议》解除后，双方作为本公司股东，各自依法行使各项权利，彼此独立，互不干涉。

4、IPO公司案例

此外，一些股权比例较为分散的上市公司当初在冲刺IPO时,为证明公司控制权稳定,第一大股东通常会通过签署一致行动协议的方式“合纵连横”稳定公司的控制结构,为满足IPO条件加码。一般而言,股权结构分散的公司上市前股东签署一致行动协议时,主要分为两类情况， “一致行动”协议能否解除和解除的时间间隔也各不相同。

第一类并不会特别约定一致行动协议的有效期,而是约定该关系长期存在,甚至会罗列保证控制权稳定的措施。对于该类情况，“一致行动”协议在上市公司存续期间不得解除。

属于第一类情况的具体案例为中元华电（300018）案例。中元华电8名自然人股东的持股十分分散,其合计持股比例45.97%,个人持股从3.46%至9%不等。早在2005年6月和2009年2月,上述8名股东就签署协议约定,其一致行动协议在公司存续期间长期有效。中元华电上述股权分布折射其自然人股东持股极为分散,所以其需要详细阐述为保证控制权稳定约定的具体措施,并对协议不设期限,强调协议的长期性、稳定性。

第二类则是给予一致行动协议有效期,通常会与协议方股东持股的限售期挂钩。较常见的是从上市之后开始计算协议有效期,一般同股东所持首发股的锁定期一致甚至更长。对于该类情况，“一致行动”协议在协议期限届满后可以解除，但不得提前解除。该类情况都是为了证明在上市之后，公司的控制权在预期的期限内能够保持稳定,给予公众股东较稳定的预期。

属于第二类情况的典型案例为建研集团（002398）案例。

2012年10月17日，建研集团（002398公告称,公司的八名股东对公司的共同控制关系即“一致行动协议解除。

建研集团于2010年5月6日上市,由董事长兼总裁蔡永太等8名股东合计持有公司36.874%股权,共同构成公司实际控制人。其中第一大股东蔡永太持股17.71%,其余7人均系公司高管,单人持股比例从1.5%至5.32%不等。由于蔡永太单人绝对持股比例不高,公司在上市前,上述8人于2007年10月9日签订了《一致行动人协议书》,同意在公司股东大会运作中采取一致行动。当时约定的有效期限为,若公司未能于2009年底之前上市,协议生效之日起满五年。

根据公司的实际上市情况,上述协议截至2012年10月9日到期终止。据10月17日的公告,上述8名股东未选择将协议展期,而是解除了其一致行动关系,从而使得公司实际控制人变更为最大的单一股东蔡永太。【完】