上市公司收购中的新型法律问题探析（六）

六、上市公司收购中的股份协议转让问题

鉴于目前上市公司股权比较集中、第一大股东持股比较高的现实情况，上市公司收购案例中绝大部分是协议收购和友好收购，很少出现敌意收购，即使出现了敌意收购，也鲜有成功的。因此，在当前的上市公司并购重组案例中，绝大多数必然会涉及到股份的协议转让问题。

（一）IPO公司的控股股东、实际控制人所持股份的转让

对于IPO公司的控股股东和实际控制人所持股份的转让，《深圳证券交易所股票上市规则（2006年修订）》第 5.1.5条规定：“发行人向本所提出其首次公开发行的股票上市申请时，控股股东和实际控制人应当承诺：自发行人股票上市之日起三十六个月内，不转让或者委托他人管理其持有的发行人股份，也不由发行人回购其持有的股份。本条所指股份不包括在此期间新增的股份。发行人应当在上市公告书中公告上述承诺”。由此可见，在当时的法律和规则框架下，IPO公司的控股股东和实际控制人所持股份在三年内是不能转让的，也就是说，在上述期限内，对这些公司进行并购重组存在较大的困难和法律障碍。

2008年10月1日，《深圳证券交易所股票上市规则（2008年修订）》正式实施，为鼓励上市公司并购重组，新主板《上市规则》放宽了对IPO后控股股东和实际控制人所持股份的转让限制，允许在重大资产重组和在同一实际控制人控制的主体间转让这两种情况下，可以豁免遵守三年锁定期的规定。

新主板《上市规则》第 5.1.6条规定：“发行人向本所提出其首次公开发行的股票上市申请时，控股股东和实际控制人应当承诺：自发行人股票上市之日起三十六个月内，不转让或者委托他人管理其直接或间接持有的发行人公开发行股票前已发行的股份，也不由发行人回购其直接或间接持有的发行人公开发行股票前已发行的股份。发行人应当在上市公告书中公告上述承诺。

自发行人股票上市之日起一年后，出现下列情形之一的，经控股股东或实际控制人申请并经本所同意，可豁免遵守上述承诺：（一）转让双方存在实际控制关系，或均受同一控制人所控制；（二）因上市公司陷入危机或者面临严重财务困难，受让人提出的挽救公司的重组方案获得该公司股东大会审议通过和有关部门批准，且受让人承诺继续遵守上述承诺；（三）本所认定的其他情形”。

2012年7月7日发布实施的主板《股票上市规则（2012年修订）》沿用了上述规定。

然而，2009年7月1日起施行的《深圳证券交易所创业板股票上市规则》第 5.1.6条规定允许在同一实际控制人控制的主体间转让这种情况下，可以豁免遵守三年锁定期的规定，但对重大资产重组则不给予豁免，这与创业板构建直接退市制度的总体思路是相吻合的。

2012年5月1日实施的创业板《股票上市规则（2012年修订）》也继续沿用了上述规定。

1、中钢天源案例

2008年3月6日，中钢天源（002057）公告称，“因中钢集团重组改制需要，控股股东中钢集团拟将其持有的公司股权及所拥有的中钢集团马鞍山矿山研究院全部权益投入拟设立的中钢股份有限公司（以下简称“中钢”）。中钢集团持有公司 24,480,000 股，占公司总股本29.14%；通过全资子企业中钢集团马鞍山矿山研究院持有公司 9,120,000 股，占公司总股本的 10.86%；通过以上行为，拟设立的中钢将实际持有公司33,600,000 股，占公司总股本的 40%。本次股权变更事宜已取得国务院国资委国资产权[2008]196 号《关于中钢股份有限公司（筹）国有股权管理及中钢集团安徽天源科技股份有限公司等股权变动有关问题的批复》的批准。本次股权变更不涉及中钢天源的业务整合及资产变化，公司实际控制人没有发生变化，仍为中钢集团”。2008年4月24日，证监会作出《关于核准中钢集团公司公告中钢集团安徽天源科技股份有限公司收购报告书并豁免其要约收购义务的批复》。

但根据《深圳证券交易所股票上市规则（2006年修订）》第 5.1.5条规定：“发行人向本所提出其首次公开发行的股票上市申请时，控股股东和实际控制人应当承诺：自发行人股票上市之日起三十六个月内，不转让或者委托他人管理其持有的发行人股份，也不由发行人回购其持有的股份。本条所指股份不包括在此期间新增的股份。发行人应当在上市公告书中公告上述承诺”。由此可见，在当时的法律和规则框架下，中钢集团所持股份在三年内不能转让，无法办理过户无法办理过户。

2008 年10 月31日，根据《深圳证券交易所股票上市规则（2008年修订）》第 5.1.6条的豁免规定，中钢集团将其持有的公司股权2448 万股（占公司总股本的29.14%）过户到中钢股份有限公司名下。

2、光迅科技案例

2011 年 9 月 19 日，光迅科技（002281）公告称，接到控股股东武汉邮电科学研究院（以下简称“邮科院”）的通知，称邮科院于 2011年 9 月 19 
日与其全资子公司武汉烽火科技有限公司（以下简称“烽火科技”）签署了《国有股权无偿划转协议书》，邮科院将其所持公司 74,000,000 股股份（占公司总股本的 
46.25%，均为有限售条件的流通股）无偿划转至烽火科技持有（以下简称“本次股权划转”）。本次股权划转完成后，烽火科技将成为公司的控股股东，取得公司 
46.25%股权，并继续履行邮科院关于上述股份之限售承诺，邮科院通过烽火科技间接持有公司股权且仍为公司实际控制人。

光迅科技上市未满三十六个月，邮科院所持公司股份尚在限售期内，但本次股权划转属同一实际控制人下的股份转让，根据《深圳证券交易所股票上市规则》第5.1.6 
条的规定，在获得深圳证券交易所同意后，邮科院可豁免遵守限售承诺。 

2012年1月31日，在取得国务院国资委批准和证监会对收购报告书审核无异议并豁免烽火科技公司要约收购义务后，上述股权转让在证券登记结算有限责任公司深圳分公司办理完成股权过户手续。

3、福星晓程案例

2012年12月13日，福星晓程（300139,2010年11月12日在深交所创业板上市）公告称，2012 年 12 月 12 
日，公司收到第一大股东武汉福星生物药业有限公司（以下简称“福星药业”）通知，拟将所持有的公司股份 3360 
万股（有限售条件流通股）协议转让给福星药业全资控股股东福星集团控股有限公司（以下简称“福星集团”）之全资子公司湖北联赢投资管理有限公司（以下简称“联赢投资”），双方已签署《股份转让协议》。本次股权转让后，联赢投资将持有公司股份总数为3360 
万股，占公司总股份的30.66%，成为公司控股股东，福星药业将不再持有公司股份。本次股份转让前后，公司的实际控制人未发生变化，仍为湖北省汉川市钢丝绳厂（以下简称“钢丝绳厂”）。

福星晓程上市未满三十六个月，福星药业持公司股份尚在限售期内，但本次股权划转属同一实际控制人下的股份转让，根据《深圳证券交易所创业板股票上市规则》第5.1.6 
条的规定，在获得深圳证券交易所同意后，福星药业可豁免遵守限售承诺。 

2013年1月18日，福星晓程接到证监会证监许可[2013]34 号《关于核准联赢投资公告福星晓程收购报告书并豁免其要约收购义务的批复》（以下简称“批复”）文件。证监会对公告收购报告书无异议，核准豁免联赢投资因协议转让而持有福星晓程3,360 万股股份，约占公司总股本的30.66%而应履行的要约收购义务。

2013 年2 月4 日，上述股权转让在证券登记结算有限责任公司深圳分公司办理完成股权过户手续。

（二）IPO公司上市后三年内控股股东所持股份未发生转让但通过定向增发实现大股东变更问题

IPO公司上市后三年内控股股东所持股份未发生转让，但能否通过定向增发实现大股东变更问题，证监会和证券交易所的有关规章、规则均未做明确规定，实践中已经出现了相关案例。

新大新材(300080)案例便是典型案例。

新大新材于2010年6月25日在深圳证券交易所创业板上市。2012年12月10日，新大新材披露的《发行股份购买资产暨重大资产重组报告书(草案)》显示，向易成新材所有股东发行股份，购买其持有的易成新材的100%股权，非公开发行股份的价格为6.41元/股。平煤神马集团承诺，2012 
年至2014年，易成新材净利润不低于2500万元、6000万元和1亿元，否则将以现金补足。此外，重组完成后十个月内新大新才股价不足10元，则增持不低于目前股份3%；十五个月内达不到10元，则增持不低于目前股份5%。

本次资产重组完成后，新大新材第一大股东变更为平煤神马集团，河南省国资委将成为新大新材新的实际控制人。

（三）上市公司并购重组完成后控股股东、实际控制人所持股份的转让

《上市公司收购管理办法》第六十二条规定：“有下列情形之一的，收购人可以向证监会提出免于以要约方式增持股份的申请：（一）收购人与出让人能够证明本次转让未导致上市公司的实际控制人发生变化；(二）上市公司面临严重财务困难，收购人提出的挽救公司的重组方案取得该公司股东大会批准，且收购人承诺3年内不转让其在该公司中所拥有的权益；（三）经上市公司股东大会非关联股东批准，收购人取得上市公司向其发行的新股，导致其在该公司拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%，收购人承诺3年内不转让本次向其发行的新股，且公司股东大会同意收购人免于发出要约；（四）证监会为适应证券市场发展变化和保护投资者合法权益的需要而认定的其他情形”。

此外，《上市公司重大资产重组管理办法》第四十三条规定：“特定对象以资产认购而取得的上市公司股份，自股份发行结束之日起12个月内不得转让；属于下列情形之一的，36个月内不得转让：（一）特定对象为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人：（二）特定对象通过认购本次发行的股份取得上市公司的实际控制权；（三）特定对象取得本次发行的股份时，对其用于认购股份的资产持续拥有权益的时间不足12个月”。

上市公司并购重组完成后，在同一实际控制人控制之下不同主体之间转让上市公司股份，是否可以豁免遵守上述规定？《上市公司收购管理办法》和《上市公司重大资产重组管理办法》均未作明确规定。

2009年5月19日，证监会经过认真研究后专门发布《证券期货法律适用意见第4号》，对上述问题进行了厘清：

（1）适用《收购办法》第六十二条第一款第（二）项、第（三）项及《重组办法》第四十三条规定时，在控制关系清晰明确，易于判断的情况下，同一实际控制人控制之下不同主体之间转让上市公司股份，不属于上述规定限制转让的范围，可以豁免遵守上述规定。

（2）前述在同一实际控制人控制之下不同主体之间转让上市公司股份行为完成后，受让方或实际控制人仍应当按照诚实信用原则忠实履行相关承诺义务，不得擅自变更、解除承诺义务。

（3）律师和律师事务所应当就上市公司的股份转让是否属于同一实际控制人之下不同主体之间的转让出具法律见书。

＊ST金马(000602)案例便是典型案例。

2011年8月30日，＊ST金马公告了《广东金马旅游集团股份有限公司关于重大资产重组相关方出具的承诺的公告文件》，其控股股东山东鲁能集团有限公司（以下简称“鲁能集团”）出具承诺函如下：鲁能集团在上市公司中拥有权益的股份（含以资产认购而取得的金马集团的股份），自股份发行结束之日起36个月内不进行转让。

2012年3月1日，＊ST金马公告称，鲁能集团于2012年2月27日签署了《山东鲁能集团有限公司与国网能源开发有限公司关于广东金马旅游集团股份有限公司之股权划转协议书》，鲁能集团拟将持有的＊ST金马股份通过协议无偿划转78.97%，共计398,485,247股给国网能源投资开发有限公司（以下简称“国网能源”）持有。本次股权划转完毕后，国网能源持有＊ST金马股份为78.97%，因此在本次股权划转完成后，国网能源将成为＊ST金马的控股股东。鲁能集团和国网能源均为电网公司下属全资子公司，本次股权转让后本公司实际控制人未发生变化。 
本次股份转让尚须取得有关国有资产管理部门批准和证券监督管理委员会（以下简称"证监会"）核准豁免要约收购后方可履行。

根据《上市公司收购管理办法》第六十二条、第六十三条、第七十四条，以及《<上市公司收购管理办法>第六十二条及<上市公司重大资产重组管理办法>第四十三条有关限制股份转让的适用意见——证券期货法律适用意见第4号的规定，本次股权划转属于同一实际控制人电网公司之下不同主体鲁能集团与国网能源之间转让上市公司股份。本次股权划转完成后，国网能源将承继鲁能集团继续履行上述已出具的承诺。

（四）上市公司定向增发完成后控股股东、实际控制人所持股份的转让

《上市公司证券发行管理办法》第三十八条规定：“上市公司非公开发行股票，应当符合下列规定：（一）发行价格不低于定价基准日前二十个交易日公司股票均价的百分之九十；（二）本次发行的股份自发行结束之日起，十二个月内不得转让；控股股东、实际控制人及其控制的企业认购的股份，三十六个月内不得转让；（三）募集资金使用符合本办法第十条的规定；（四）本次发行将导致上市公司控制权发生变化的，还应当符合证监会的其他规定”。

此外，《上市公司非公开发行股票实施细则》第九条也规定：“发行对象属于下列情形之一的，具体发行对象及其认购价格或者定价原则应当由上市公司董事会的非公开发行股票决议确定，并经股东大会批准；认购的股份自发行结束之日起36个月内不得转让：（一）上市公司的控股股东、实际控制人或其控制的关联人；（二）通过认购本次发行的股份取得上市公司实际控制权的投资者；（三）董事会拟引入的境内外战略投资者”。

上市公司定向增发完成后，在同一实际控制人控制之下不同主体之间转让上市公司股份，是否可以豁免遵守上述规定？《上市公司证券发行管理办法》、《上市公司非公开发行股票实施细则》等均未作明确规定。

2011年10月，证监会在中泰化学案例中做了明确的肯定回答。

2010 年4 月17 日，中泰化学（002092）在其披露的《非公开发行股票发行情况报告暨上市公告书》中称，新疆国资委为公司的控股股东及实际控制人。本次发行前，新疆国资委直接持有中泰化学15.20%的股份，并通过其全资附属公司新疆化工（集团）有限责任公司和新疆投资发展（集团）有限责任公司分别间接持有中泰化学5.07%和3.80%的股份。本次定向增发认购了1,250万股，并承诺本次认购股份自2010年4月20日起至2013年4月19日止，36个月内不上市交易或转让认购的股份。

2011年9月10日，中泰化学在其披露的《新疆中泰化学（集团）股份有限公司关于国有股东股权划转提示性公告》称，新疆国资委持有的本公司128,958,765股（占本公司总股本的11.17%）、新疆化工（集团）有限责任公司持有的本公司36,736,256股（占本公司总股本的3.18%）将无偿划转给新疆投资发展（集团）有限责任公司持有，本次股份无偿划转完成后，新疆国资委不再直接持有中泰化学股份，但仍为中泰化学实际控制人；新疆化工（集团）有限责任公司不再持有中泰化学股份；新疆投资发展（集团）有限责任公司持有中泰化学193,011,621股（占本公司总股本的16.72%），为本公司第一大股东。

由于《上市公司证券发行管理办法》、《上市公司非公开发行股票实施细则》等规章规则对上市公司定向增发完成后的36个月内是否可以在同一实际控制人控制之下不同主体之间转让上市公司股份，均未作明确规定，新疆自治区专门就此致函证监会进行沟通协调。

2011年10月8日，证监会给新疆自治区回复了《关于新疆中泰化学（集团）股份有限公司限售股划转问题的复函》，《复函》明确指出：“来函提出的关于新疆中泰化学（集团）股份有限公司（以下简称中泰化学）国有股权整合方案，即将自治区国资委所持中泰化学股份划转给其所属独资企业新疆投资发展（集团）有限责任公司（以下简称新投集团），该转让行为属于同一实际控制人控制之下不同主体之间的股份转让，并不违背《上市公司证券发行管理办法》（证券会令第30号）和《上市公司非公开发行股票实施细则》（证券发行字〔2007〕302号）的立法意图。划转过程中涉及股份过户登记的，请报相关单位比照《关于已完成股权分置的上市公司原非流通股股份转让有关问题的通知》（证监发〔2006〕87号）和《〈上市公司收购管理办法〉第六十二条及〈上市公司重大资产重组管理办法〉第四十三条有关限制股份转让的适用意见——证券期货法律适用意见第4号》（证券会公告〔2009〕11号）的规定办理。该划转行为完成后，新投集团应当继续履行锁定期的承诺”。

2011年10月26日，在取得国务院国资委批准和证监会的同意后，上述股权转让在证券登记结算有限责任公司深圳分公司办理完成股权过户手续。