海外并购基金相关法律问题分析-以弘毅投资为例

2016-02-09 黄雪丽《文丰律师》2016年第三期（总第36期）次阅览

投资基金参与海外并购主要有以下三种常见模式：投资基金入股收购方，为收购提供资金支持;投资基金与企业组团共同收购境外的目标公司;独立收购。下面以2008年弘毅投资、高盛和曼德林与长沙中联重工科技发展股份有限公司(以下简称“中联重科”)对意大利工程机械公司CIFA的联合收购为例进行说明。

一、并购方案

(一)并购步骤

1、中联重科设立香港公司

2008 年 5 月 28 日，中联重科设立香港公司Zoomlion H.K. Holding Co. Ltd. (中联重科(香港)控股有限公司，以下简称“中联香港控股公司”)。该公司于2008 年 6 月 10 日成为中联重科的全资控股子公司。中联重科分别于2008 年 8 月 8 日、2008 年 8 月 29 日向该公司出资至 526,500,000.03 港元(当时折合 6750 万美元)。

2、设立香港特殊目的公司A

2008 年 6 月 23 日，中联香港控股公司出资设立香港特殊目的公司 A—Zoomlion Overseas Investment Management (H.K.) Co., Limited(中联重科海外投资管理(香港)有限公司)。2008 年 8 月 18 日，该公司成为中联香港控股公司的全资控股子公司。2008 年 9 月 2 日，中联香港控股公司向该公司增资至 448,500,000.01 港元。

3、设立香港特殊目的公司B

2008 年 6 月 20 日，中联重科与共同投资方签署了《共同投资协议》，就设立香港特殊目的公司 B 及有关本次收购达成协议。

2008 年 7 月 31 日，香港特殊目的公司 B—ZoomlionCifa (Hong Kong) Holdings Limited 在香港成立。

4、设立卢森堡公司A

2008 年 8 月 11 日，卢森堡公司 A—ZoomlionCifa (Luxembourg) Holdings S.A.R.L 在卢森堡成立。2008 年 9 月 12 日， ZoomlionCifa (Hong Kong) Holdings Limited 向该卢森堡公司 A 进行增资，总出资额为 271,000,000 欧元(其中股本 2,710,000 欧元,268,290,000 欧元股东借款)，并持有该卢森堡公司 A100%股权。

5、设立卢森堡公司B

2008 年 8 月 11 日，卢森堡公司 B—Cifa (Luxembourg) Holdings S.A.R.L 在卢森堡成立。2008 年 9 月 12 日， ZoomlionCifa (Luxembourg) Holdings S.A.R.L 向该卢森堡公司 B 进行增资，总出资额为 271,000,000 欧元(其中股本 2,710,000 欧元,268,290,000 欧元股东借款)，并持有该卢森堡公司 B100%股权。

6、设立意大利特殊目的公司

2008 年 8 月 27 日，意大利特殊目的公司—CIFA Worldwide S.p.A.在意大利成立。卢森堡公司BCifa (Luxembourg) Holdings S.A.R.L 于 2008 年 9 月 22 日向该公司增资至271,000,000 欧元,并持有该公司 100%股权。

7、签订《买卖协议》

2008 年 6 月 20 日，CIFA 股东与买方CIFA Worldwide S.p.A.签订《买卖协议》，买方收购卖方持有的 CIFA 公司 100%股权。该协议适用意大利法律。

8、交割

意大利当地时间 2008 年 9 月 19 日，CIFA 股权的变更手续完成。中联重科聘请的意大利律师事务所 Caffi Maroncelli e Associati 于 2008 年 9 月 22 日对本次收购的合法合规性出具法律意见。

本次并购的交易架构如下图所示：

(二)方案解析

企业进行海外并购时，常常面临监管审查，并可能承担较高税负。上述案例中联重科巧妙设计设立香港公司及卢森堡公司，因意大利和卢森堡均为欧盟国，互免预提税，且卢森堡与香港之间存在双边税务协定，免除从卢森堡流向香港资本的预提所得税。中联重科通过上述方案设计，达到合理避税目的。

(三)相关审批程序

1、股东大会的审议

相关法律法规的规定，本次收购由中联重科股东大会审议通过。

2、证监会审批

根据证监会颁布的当时有效的《重组办法》，如作为重大资产购买事项履行相关程序，本次收购则需经证监会的审核。

2008 年 9 月 3 日，证监会以证监许可 [2008]1087 号《关于核准长沙中联重工科技发展股份有限公司重大资产重组方案的批复》批准了本次收购。

3、发改委审批

根据发改委颁布的当时有效的《境外投资项目核准暂行管理办法》，因公司本次收购用汇额超逾 5000 万美元，需由公司向湖南省发展和委员会(“湖南省发改委”)提出申请，经湖南省发改委审核，转报发改委审核后报国务院批准。

4、商务部审批

(1)设立香港公司

中联重科设立香港公司需经商务部审批。2008 年 6 月 2 日，商务部颁发[2008]商合境外投资证字第 001071 号《批准证书》;2008年6 月 3 日，中联重科收到商务部作出的《商务部同意在香港设立“Zoomlion HK Holding CO.Ltd”的批复》(商合批〔2008〕 410 号)。依据前述批准证书和批复，商务部批准中联重科设立中联香港控股公司。

(2)对收购行为的批准

2008 年 8 月 14 日，商务部以商合批许可[2008]683 号《商务部关于同意长沙中联重工科技发展股份有限公司增资香港公司以收购意大利 CIFA 公司的批复》批准了本次收购。

5、外汇管理局审批

根据外汇管理局(“外管局”)颁布的当时有效的《境外投资外汇管理办法》及《关于扩大境外投资外汇管理试点有关问题的通知》等有关规定，因公司本次收购用汇额超逾 1000 万美元，需就外汇资金来源向外管局湖南省分局申请，经湖南省分局转报外汇管理局办理相关的外汇资金来源核准。

6、湖南省国资委审批

根据湖南省国资委颁布的当时有效的《关于加强监管企业投资监督管理的意见》，本次收购属于湖南省国资委实行备案管理的投资事项。

2008 年 9 月 5 日，中联重科作出《关于收购意大利 CIFA 股权项目落实情况的报告(备案申请书)》(中联[2008])33 号)，将本次收购相关事宜报送湖南省国资委备案。

二、并购主要协议及协议要点

此次并购中主要协议分别为买卖双方签订的《买卖协议》及买方之前签订的《共同投资协议》。

(一)《买卖协议》

2008 年 6 月 20 日， CIFA 股东与买方签订《买卖协议》，买方收购卖方持有的 CIFA 公司 100%股权。该协议适用意大利法律。

1、协议主体

买方包括四个主体：中联重科、弘毅投资、曼达林基金以及高盛集团有限公司在境外设立的特殊目的公司—— GS Hony Holdings I Ltd。卖方系CIFA 九位股东。

2、交易价格及支付方式

根据《买卖协议》，本次收购中卖方全部股权作价 3.755 亿欧元。

买方合计出资 2.71 亿欧元，其中 2.515 亿欧元为支付给卖方的股权转让价款，0.195 亿欧元为应支付的交易费用。

除上述2.515 亿欧元股权转让价款外，差额部分 1.24 亿欧元最终由 CIFA 自身长期负债解决。上述资金在交付给卖方时，买方同时将其中的 1,000 万欧元作为赔偿托管资金交存，该等资金应按照托管协议的条款和条件，托管持有至成交日满 12 个月之日。

3、合同附带的前置条件

本协议中的附带前置条件包括弃权函、反垄断审查、各项同意及交割条件。

其中，各项同意包括：股东大会的批准、证监会、发改委、商务部、外管局、湖南省国有资产监督管理委员会审批。

4、法律适用

《买卖协议》适用的法律为意大利法律，又意大利卡菲•马隆齐利律师事务所(Caffi Maroncelli)于 2008 年 6 月 20 日出具法律意见书(“意大利律师意见”)，认为《买卖协议》合法、有效，对买卖双方均具有法律约束力和执行力。

(二)《共同投资协议》

2008 年 6 月 20 日，中联重科与共同投资方签署了《共同投资协议》，,就设立香港特殊目的公司 B 及有关本次收购达成协议。该协议适用香港法律。

各方约定，在并购完成后的三年届满之后，中联重科可随时行使其以现金或中联重科股票购买各共同投资方在控股公司中全部股份的期权，除非共同投资方的退出价值低于共同投资方的初始投资;各共同投资方也均可经提前四个月的书面通知，行使向中联重科其出售在控股公司全部股份的期权。在买入期权或卖出期权行使时，各接受对价方可选择接受现金或中联重科股票作为对价，但不得以现金和股票两者的组合作为对价。

上述约定，相当于用40%的股权空间换取3年的整合时间，从而使两家存在巨大文化差异的企业可以渐进地、有序地在磨合中融合，在融合中整合。这一结构使得全部风险被锁定在1.6亿欧元，而收益则放大到整个企业，充分的调动和利用了各种资源，实际的收益将无可限量。中联重科不对共同投资人收益保底，使得共同投资人有了共同努力做好CIFA的压力。同时，为了在把股权回售给中联重科的时候赚取差价，高盛和弘毅也会有动力尽力协助中联重科的管理层将收购后的企业整合做好。风险共担利益共享的原则，使中联重科与共同投资人形成一致的利益取向。