强化对跨国企业合规监管

近年来，几家大型的国际制药企业因被认为违反《反不正当竞争法》，尤其是因商业贿赂问题在受到处罚的事件，标志着在反商业贿赂领域日益加强执法力度的政策趋势。该等趋势在医疗市场尤为明显。

工商行政管理总局及其领导下的各级工商行政管理机关是反商业贿赂的主要执法主体，最主要的执法依据是《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（“《暂行规定》”）。根据《暂行规定》第2条的规定，工商局判定商业贿赂时采用的基本定义是“指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。此处的财物的定义，包括现金和实物，经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。其他手段，是指提供外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。另外，《暂行规定》明确规定“帐外暗中给予对方单位或者个人的回扣”同样属于商业贿赂。所谓“帐外暗中”，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。

在执法实践中，商业贿赂的认定标准更为宽泛，工商局对商业贿赂的形式和内容并没有严格限制，而是从商业贿赂的实质分析出发禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入帐，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成商业贿赂。因此，工商局在进行商业贿赂调查时，通常考虑两个方面的事实，即是否存在给予“不正当利益”以及是否因收取利益而获取交易机会。对于上述事实的判断，工商局通常会从当事人的特殊身份和交易地位、入账情况、付款方式及名义、交易/业务文件的表述、付款金额的合理性、市场交易额等因素综合判断。

而且，由于法律法规并未细化商业贿赂的认定标准，实践中各地工商并未形成统一的执法口径，工商局在执法中具有较大的裁量权，这也给企业商业贿赂风险管控带来一定挑战。商业贿赂风险管控尤其需要重视几个关键点：

(1)销售活动中给予对方企业的任何形式的优惠措施其提供方式一定要符合明示（如签订书面协议清楚约定折扣、返利等），入账（准确计入会计账册）的形式要求。尤其应注意会计记录与商业模式的相符、对应。比如，折扣、返利不能作为运输费、仓储费、库存补差等名义计入账册；搭配销售的产品，如特定的易耗品和配套设备，应分别计入销售收入，而不应相互摊销等。而且，应避免给予对方企业个人员工的任何形式的利益。

(2)各种利益的提供应具有合理的商业目的，而非寻求不正当的竞争优势。利益或优惠措施的提供其目的是为了对等服务、产品等的合理交换价值，而非除此以外的任何其他目的。比如，不能将达到特定的市场占有率、市场渗透率指标作为优惠措施的前提条件，或者要求中间人不得向潜在交易客户推荐其他竞争者的商品或者服务。

最后，商业贿赂涉及较复杂的法律判定，也有特定的司法环境和财税制度，跨国公司更须注意在国外可行的商业操作在不一定就没有法律风险，因此更应未雨绸缪，比如多从公开渠道如法院网站或工商局网站，了解行政执行机关和司法机关，对于同行业其他企业涉嫌商业贿赂行为的认定。

来源：金杜说法