上市企业的税收瑕疵问题之一：越权审批

【案例分析】

一、海普瑞：深圳特区的政策

根据《广东省经济特区条例》第十四条的规定和《深圳市人民关于深圳经济特区企业税收政策若干问题的规定》（“深府[1988]232号”）第六条的规定，特区企业从事生产、经营所得和其他所得，均按15％的税率征收企业所得税。

根据深府[1988]232号文第八条的规定，对从事工业、农业、交通运输等生产性行业的特区企业，经营期在10年以上的，从开始获利的年度起，第一年和第二年免征所得税，第三年至第五年减半征收所得税。2001年3月，深圳市地方税务局第三检查分局根据上述规定，以《关于深圳市海普瑞生物技术有限公司申请减免企业所得税的复函》（深地税三发[2001]79号）同意公司从开始获利的年度起，第一年和第二年免征企业所得税，第三年至第五年减半征收企业所得税。2006年4月，深圳市地方税务局第三稽查局以《关于确认深圳市海普瑞药业有限公司获利年度的函》（深地税三函[2006]225号）确认公司第一个获利年度为2000年，同意公司自获利年度2000年起，享受“两免三减半”的企业所得税税收优惠政策。

公司于2001年12月31日被深圳市科学技术局认定为高新技术企业（证书编号：S2001095）。根据深府[1988]232号文第八条的规定，属于基础工业和经深圳市人民确认为先进技术企业的，第六年至第八年减半征收所得税。2006年4月，深圳市地方税务局第三稽查局以《关于深圳市海普瑞药业有限公司延长3年减半征收企业所得税问题的复函》（深地税三函[2006]206号），同意公司享受企业所得税“两免三减半”优惠政策期满后，从2005年度起，给予延长3年减半征收企业所得税的优惠。

根据上述文件，公司2000年、2001年免征企业所得税，2002年起至2007年减半按7.5%税率征收企业所得税。

公司2000年至2007年及子公司多普生生物技术2003年至2006年依据深府[1988]232号文享受企业所得税优惠政策，但该优惠政策没有法律、行政法规或国务院的有关规定作为依据，公司存在因前述税收优惠被税务机关撤销而产生额外税项和费用的可能。公司控股股东乐仁科技和金田土科技已出具《承诺函》作出承诺：如今后公司或深圳市多普生生物技术有限公司因前述税收优惠被税务机关撤销而产生额外税项和费用时，将及时、无条件、全额返还公司或深圳市多普生生物技术有限公司补缴的税款以及因此所产生的所有相关费用。

根据《城市维护税暂行条例》（国发[1985]19号）、《征收教育费附加的暂行规定》（国发[1986]50号）、《财政部税务总局关于生产企业出口货物实行免抵退税办法后有关城市维护建设税教育费附加政策的通知》（财税〔2005〕25号）以及深圳市地方税务局的相关规定，公司以实际缴纳的增值税和营业税为计税依据，分别按照适用税率1%和3%来计算并缴纳城市维护建设税和教育费附加，报告期内，公司应交城市维护建设税和教育费附加金额共计170.52万元。以实际缴纳的增值税和营业税为计税依据，未包括增值税免抵税额，与财税〔2005〕25号文的规定有差异，存在被税务主管部门追缴的风险，为此公司股东深圳市乐仁科技有限公司和深圳市金田土科技有限公司出具了《承诺函》作出承诺：如今后海普瑞因前述税务事宜被税务机关追缴而产生额外税项和费用时，乐仁科技和金田土科技将及时、无条件、全额返还海普瑞补缴的税款以及因此所产生的所有相关费用。

发行人律师认为，公司以实际缴纳的增值税和营业税税额为计税依据缴纳城市维护建设税和教育费附加的做法尽管不违反行政法规，但不符合税务总局规范性文件的规定，公司存在被追缴城市维护建设税和教育费附加的风险；鉴于上述处理方法系深圳市税务主管机关认可的通行做法，且公司的主要股东已就公司可能存在的风险向公司作出了相应的承诺，因此，上述情况不构成公司本次发行上市的实质性法律障碍。

本次发行的保荐机构认为：以实际缴纳的增值税和营业税为计税依据，分别按照适用税率计算城市维护建设税和教育费附加，是深圳市税务局的税收执行惯例，适用于深圳市的所有企业，但是与《财政部税务总局关于生产企业出口货物实行免抵退税办法后有关城市维护建设税教育费附加政策的通知》（财税〔2005〕25号）存在差异，即计税依据不含增值税免抵税额，存在被税务主管部门按照财税[2005]25号文的要求追缴的风险，为此公司股东深圳市乐仁科技有限公司和深圳市金田土科技有限公司出具了《承诺函》，作出了“如被追缴，全额返还”的承诺，因此，对本次发行不构成实质性障碍。

深圳市南山区税务局、深圳市南山区地方税务局于2009年5月21日和2009年5月28日分别出具了无税收违法证明。

2008年，公司的企业所得税减半征收的优惠政策到期。根据2008年1月1日起实施《企业所得税法》，《企业所得税法实施条例》以及《关于实施企业所得税过渡优惠政策的通知》，自2008年1月1日起，原享受低税率优惠政策的企业，在新税法施行后5年内逐步过渡到法定税率。其中：享受企业所得税15%税率的企业，2008年按18%税率执行，2009年按20%税率执行，2010年按22%税率执行，2011年按24%税率执行，2012年按25%税率执行。

2009年6月，公司被认定为级高新技术企业（证书编号：GR200944200079），认定有效期为三年（2009－2011年）。根据《企业所得税法》及相关政策，本公司自认定当年起三年内减按15%的税率征收企业所得税。公司已向主管税务机构办理减税手续，落实有关税收优惠政策。

二、达华智能：关注影响金额

2004年5月24日及2006年5月30日，发行人前身达华有限分别获得广东省科学技术厅颁发的《高新技术企业认定证书》，有效期为二年。依据广东省委、广东省人民颁布的“粤发[1998]16号”《关于依靠科技进步推动产业结构优化升级的决定》、广东省人民办公厅颁布的“粤府办[1999]52号”《贯彻落实<中共广东省委、广东省人民关于依靠科技进步推动产业结构优化升级的决定>有关税收政策的实施意见》以及广东省地方税务局颁布的“粤地税发[1998]221号”《关于贯彻落实省委、省关于依靠科技进步推动产业结构优化升级的决定的通知》之规定并经主管税务机关批准，凡经认定的高新技术企业，减按15%税率征收所得税。

据此，发行人前身达华有限2004年度、2005年度、2006年度及2007年度享受15%的企业所得税税率优惠，达华有限2004、2005、2006、2007年度享受的税收优惠金额分别为16.44万元、44.97万元、205.00万元、431.56万元，合计697.97万元。

经核查，发行人系依据在广东省普遍适用的规章、规范性文件而享受前述所得税优惠政策，但该等规章和规范性文件与财政部、税务总局“财税[1994]001号”《关于企业所得税若干优惠政策的通知》等法律法规的规定存在差异，发行人存在被税务机关按照33%的所得税率追缴2004年度、2005年度、2006年度及2007年度所得税的风险。

为避免公司承担上述风险，发行人控股股东及实际控制人承诺：“如果由于广东省有关文件和有关部门颁布的相关规定存在的差异，导致有关税务主管部门认定公司以前年度享受15%所得税率条件不成立，公司需按33%的所得税率补交以前年度所得税差额的情况，本人愿全部承担需补缴的所得税款及相关费用等一切经济后果和法律后果”。

2010年7月23日，发行人主管税务机关出具《证明》，证明“中山达华智能科技股份有限公司及其前身自设立至今已依法自行向中山市地方税务局小榄分局申报和缴纳各类地方税费，至今暂未发现其存在违反地方税务有关法规的行为”。

综上，本所律师认为，发行人虽存在被追缴2004年度、2005年度、2006年度及2007年度所得税的风险，但发行人系依据在广东省普遍适用的规定并经主管税务机关批准而享受15%所得税税率，且发行人控股股东已承诺承担前述被追缴的全部法律后果和经济后果，发行人主管税务机关亦证明发行人及其前身自设立至今已依法自行向中山市地方税务局小榄分局申报和缴纳各类地方税费，因此，发行人所得税被追缴的风险不会对发行人生产经营产生重大不利影响，不会对发行人本次发行上市构成实质性障碍。

三、新宙邦：深圳的土政策

本公司是深圳市龙岗区注册成立的生产性企业。根据《广东省经济特区条例》、《关于深圳特区企业税收政策若干问题的规定》（深府[1988]232号）及《关于宝安、龙岗两个市辖区有关税收政策问题的通知》（深府[1993]1号文）的规定，深圳市龙岗区税务局坪山分局出具《深圳市税务局减免税批准通知书》（深国税龙坪减免字[2003]002号）：批准公司从获利年度起第1年至第2年免征所得税，第3年至第5年减半征收企业所得税。公司从2003年起开始获利，故2003年、2004年免征企业所得税，2005年、2006年、2007年减半征收企业所得税，实际执行税率7.5%。

根据《企业所得税法》规定：“自2008年1月1日起企业所得税税率统一为25%”。2007年12月26日，国务院下发《关于实施企业所得税过渡优惠政策的通知》（国发[2007]39号文）规定：“深圳市经济特区内属于《企业所得税法》实施前根据法律和行政法规享受企业所得税低税率优惠政策的企业，自2008年起执行如下企业所得税过渡优惠政策：2008年按18%税率执行，2009年按20%税率执行，2010年按22%税率执行，2011年按24%税率执行，2012年按25%税率执行”。2009年4月，深圳市税务局公示的《企业所得税纳税须知》规定，深圳市经济特区外（宝安、龙岗）在2007年3月16日（含）之前经工商等登记管理机关登记成立的原内、外资企业所得税企业，通过即征即退的方式参照特区内的企业执行低税率过渡政策。因此，公司2008年实际执行税率为18%。公司在2003年-2008年享受的上述“两免三减半”和“企业所得税优惠过渡政策”税收优惠的依据“深府[1988]232号文”、“深府[1993]1号文”及《企业所得税纳税须知》是深圳市人民的相关规定，该等规定在深圳普遍适用，但其制订并无法律上的依据，公司因享受上述优惠而少缴的税款存在被追缴的可能，因此公司将上述税收优惠计入非经常性损益。

经测算，2003年-2008年公司因上述深圳市地方税收优惠享受的税收优惠额及其分别占当期归属于母公司股东净利润的比重情况如下：

就发行人上述可能发生的税款补缴事宜，公司实际控制人覃九三等六人出具承诺，“如今后公司因上市前享受的企业所得税税收优惠而被有关税务部门追缴企业所得税款，本人将全额承担公司补缴（被追缴）的上市前各年度的企业所得税税款及相关费用”。如未来发生税务机关向公司追缴税款的情形，公司有权要求覃九三等六人全额承担补缴税款及相关费用，因此覃九三等六人是追缴税款的实际责任承担主体。

四、高新兴：广东省的政策

根据中共广东省委、广东省人民《关于依靠科技进步推动产业结构优化升级的决定》（粤发[1998]16号文）和广东省地方税务局《关于贯彻落实省委、省关于关于依靠科技进步推动产业结构优化升级的决定的通知》（粤地税发[1998]221号），凡经认定的高新技术企业，减按15％税率征收所得税。本公司于2000年10月31日取得广州市科学技术局颁发的《高新技术企业认定证书》。根据广州市地方税务局穗地税发[2001]115号《关于我市高新技术企业享受企业所得税优惠政策的通知》，本公司自2001年1月1日起减按15%的税率征收企业所得税。

同时，根据财政部、税务总局联合发布的《关于企业所得税若干优惠政策的通知》（财税字[1994]001号）中规定“国务院批准的高新技术产业开发区内的企业，经有关部门认定为高新技术企业的，可减按15%税率缴纳企业所得税”。而本公司于2008年5月21日前住所不在国务院批准的高新技术产业开发区内。如因公司所执行的广东省所得税优惠政策与财政部、税务总局的规定存在不一致造成本公司已享受的所得税优惠被补征，2007年度需补征已享受的所得税金额为3,789,963.91元。

公司全体股东就2007年度已享受的所得税优惠被补征的情况出具了《关于所得税问题的承诺》：“如果发生由于广东省、广州市有关文件与有关部门颁发的相关规定存在差异，导致有关税务机关追缴广东高新兴通信股份有限公司企业所得税差额的情况，本股东同意按所持公司的股权比例分担需补缴的企业所得税款及相关费用。”

2008年12月29日，公司取得广东省科学技术厅、广东省财政厅、广东省税务局、广东省地方税务局颁发的《高新技术企业证书》（证书编号：GR200844001001，有效期三年），根据《税务总局关于企业所得税减免税管理问题的通知》（国税发[2008]111号）和《税务总局关于高新技术企业2008年度缴纳企业所得税问题的通知》（国税函[2008]985号）的规定，本公司自2008年1月1日至2010年12月31日适用高新技术企业所得税的优惠税率15%的税率征收企业所得税。

五、上海佳豪：上海的政策及其他关注

本公司2008年被上海市科学技术委员会认定为高新技术企业，从2008年1月1日开始享受15%的所得税税率优惠政策。《高新技术企业认定管理办法》规定：高新技术企业资格自颁发证书之日起有效期为三年，企业应在期满前提出复审申请，通过复审的高新技术企业资格有效期为三年。如果本公司未能通过高新技术企业复审，则将无法享受所得税优惠政策，以后年度的净利润将受到影响。

1、佳豪船舶补缴税款的风险

本公司2005年被上海市科学技术委员会认定为上海市高新技术企业，经主管税务征管机关同意，公司2006年和2007年按照15%的税率缴纳企业所得税。因此，公司2006年和2007年执行的所得税税率与当时统一的税收政策不完全相符，如果有关税收机关认为本公司不符合享受高新技术企业税收优惠政策的相关规定，则本公司存在被追缴2006年和2007年所得税的可能。

2、佳船监理补缴税款的风险

经主管税务机关批准，本公司全资子公司佳船监理近三年实行核定征收方式征收企业所得税，2006年、2007年和2008年分别按照营业收入的4%、3.3%和2.5%缴纳企业所得税。2009年起，经佳船监理申请，主管税务机关已经开始对佳船监理按照25%的所得税率实行查账征收。如果有关税收机关撤销以前年度对佳船监理所得税核定征收的意见，则该公司存在被追缴所得税的可能。

3、报告期不符合统一税收政策的税收优惠的具体金额、对报告期各会计年度本公司财务状况可能产生的具体影响如下表：

为消除佳豪船舶可能出现的补缴税款事项对本公司的影响，本公司股东刘楠承诺：若税务主管部门认为佳豪船舶不符合享受税收优惠政策的条件而要求佳豪船舶按照法定税率补缴2006年和2007年期间的所得税，则补缴的税款和可能的税收滞纳金、罚款等将全部由本人承担。

为消除佳船监理上述可能的补缴税款事项对本公司的影响，本公司股东刘楠承诺：若上海佳船工程设备监理有限公司被税务主管部门要求按照法定税率补缴2007年12月31日前的所得税，则补缴的税款和可能的税收滞纳金、罚款等将全部由本人承担；本次发行前的全体股东承诺：若上海佳船工程设备监理有限公司被税务主管部门要求按照法定税率补缴2008年度的所得税，则补缴的税款和可能的税收滞纳金、罚款等将全部由上海佳豪船舶工程设计股份有限公司的全体发起人股东承担。

本次发行的保荐机构、发行人律师及申报会计师认为，发行人2006、2007两年享受的高新技术企业所得税优惠政策是上海市的地方政策，与统一的所得税优惠政策存在差异。发行人已对可能存在的补交所得税风险采取了具体可行的防范措施，发行人享受的上述所得税政策不构成本次发行上市的障碍。

六、鼎龙股份：湖北的土政策

公司依据1994年湖北省人民令第60号《湖北省高新技术企业高新技术产品认定和优惠办法（试行）》第三章第九条规定“高新技术企业自被认定之日起，减按15%的税率征收所得税。出口产品产值达到当年总产值70%以上的，经税务机关核定，减按10%的税率征收所得税”，按照10%的税率缴纳所得税。2008年1月23日，湖北省地方税务局以《关于湖北鼎龙化学有限公司享受所得税优惠政策的确认证明》文件对发行人享受的上述税收优惠予以证明。但是《湖北省高新技术企业高新技术产品认定和优惠办法（试行）》是地方税收优惠政策，该规定中“出口产品产值达到当年总产值70%以上的，经税务机关核定，减按10%的税率征收所得税”部分与税收法律、法规不完全相符，如果按照33%的所得税税率计算，本公司2006年、2007年可能补缴的所得税分别为84.34万元和635.28万元。

为此，公司的实际控制人朱双全、朱顺全作出承诺：若公司因本次发行前已享受的税收优惠被有关部门要求补交税款，则公司补交后，公司的实际控制人朱双全、朱顺全将对公司进行全额补偿。因此，该税收优惠政策对公司正常生产经营不构成影响。

2009年1月23日，根据《高新技术企业认定管理工作指引》（国科发火[2008]362号）和《高新技术企业认定管理实施办法》有关规定，经全国高新技术企业认定管理工作领导小组办公室回函确认，湖北省科学技术厅、湖北省财政厅、湖北省税务局和湖北省地方税务局以鄂科技发计[2009]3号《关于公布湖北省2008年第一批高新技术企业认定结果的通知》认定公司为2008年第一批高新技术企业（证书编号：GR200842000001，有效期：三年，发证日期为：2008年12月1日），自2008年起三年内享受15%的企业所得税优惠政策。2008年度和2009年1-6月，公司所得税税收优惠金额分别为355.73万元和150.53万元，占利润总额的比例为10.36%和7.56%。虽然根据税法的规定，公司2009年度和2010年度仍将享受现有的所得税税收优惠政策，但若税收优惠政策发生重大变化，公司实际执行的所得税税率上升将对公司的经营业绩带来一定的影响。

七、豫金刚石：对高新技术企业认定机关是否适格关注

经核查，根据1991年3月6日国发[1991]12号《国务院关于批准高新技术产业开发区和有关政策规定的通知》，郑州高新技术产业开发区被国务院批准为级高新技术产业开发区。

经核查，发行人前身华晶有限是由投资者于2004年12月24日投资设立的内资有限责任公司，注册地址为郑州高新区冬青街24号，位于郑州高新技术产业开发区内。

经核查，华晶有限于2006年8月被河南省科技厅认定为高新技术企业，根据2000年7月23日国科发火字[2000]324号《科技部关于印发<高新技术产业开发区高新技术企业认定条件和办法>的通知》中经修订的《高新技术产业开发区高新技术企业认定条件和办法》，河南省科技厅为有权认定机关。根据财税[2006]88号《财政部税务总局关于企业技术创新有关企业所得税优惠政策的通知》的规定，“高新技术产业开发区内新创办的高新技术企业，自获利年度起两年内免征企业所得税，免税期满后减按15％的税率征收企业所得税”。因此，经主管税务部门核准，发行人2006年度免交企业所得税，2007年度企业所得税适用税率为15%。

综上，本所律师认为，发行人因2006年被认定为高新技术企业而享受的税收惠符合相关法律、法规的规定。

 

【案例关注】

1、出于支持当地企业发展甚至招商引资的需要，一般情况下都会给予企业一定的税收优惠政策。由于增值税是国税一般谁也不敢动，而其他税收由于比例较小又没有动的意义，所以大多数情况下这样的优惠措施就落到了企业所得税的头上。当然，增值税越权审批优惠的情形也并不罕见，不过不能作为原则来看。

2、一般情况下，当地给予的所得税优惠都是“两免三减半”或者更长的优惠期限，而优惠的理由不论是当地特区政策还是混乱的高新技术企业认定标准等。既然这样的税收优惠与政策违背，那么就有可能被追缴，但是税收征管权一般都在地方税务局，这就造成一个悖论：既然是地方给的优惠又怎么会主动收回呢？所以，这个问题从这个角度来看很好解决，只要承认存在追缴的风险而税务局出证明不会追缴就可以了。总不会让税务总局挨家挨户去追缴吧？

3、当然，如果需要做的细致，那么可以将报告期内因越权审批的税收优惠占公司当期净利润的比例做一下测算，以让审核人员相信就算是没有这些优惠公司也完全符合首发上市的条件。

4、横向上来看，该类越权审批的税收优惠在广东、上海深圳颇为普遍，而其他地区也并不陌生。具体的解决思路大概是：①介绍税收优惠的背景及周期；②税收优惠对利润的影响金额；③承认存在补缴的风险；④税务主管部门出具税务合规证明；⑤控股股东承诺，如果追缴自己承担与企业无关。⑥重大风险提示。

5、最新审核政策已经明确，如果是与政策不相符的税收优惠政策，如果当地能够证明不属于重大违规行为且金额并不大的话，是不构成首发上市的实质性障碍的。

6、另外在海普瑞的案例中，会里在反馈意见中没有关注所得税税收优惠问题而是关注了城建税和教育附加税缴纳不合规的问题，值得关注。其实这两个税种一般在实务中一般并不受关注，在此至少是提个了醒。

【思路总结】

财政部、税务总局联合发布的《关于企业所得税若干优惠政策的通知》(财税字[1994]001号)规定，“国务院批准的高新技术产业开发区内企业，经有关部门认定为高新技术企业的，可减按15%的税率征收所得税。”值得注意的是，经有关部门认定为高新技术企业的公司，若申请所得税优惠政策，必须在高新技术产业开发区内，而且，高新区必须是国务院批准。正是这两个限定条件，使不少地方走上越权审批之路。

原税法有关规定实际是强化区域导向，只有在高新技术开发区内的企业才享受税收优惠，而开发区外的企业却享受不到，这影响了公平竞争，实际上，应改为产业导向，这不仅能有目的地加快发展某些产业，而且，无论开发区内外，都可享受到税收优惠，也促进市场公平竞争。对此，新《企业所得税法》取消了高新技术开发区的内外之别，只要是需要重点扶持的高新技术企业，均减按15%的税率征收企业所得税。新法于2008年元旦起施行，所以，上述公司所言的补缴企业所得税风险都是截至2008年，2008年之后再无补缴风险。

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