法律尽职调查常见的9类问题分析与核查

PE投资的最佳退出路径为IPO或借壳上市，因此其法律尽职调查一般应结合证监会的监管规则展开。本文介绍法律尽职调查常遇到的9大类法律问题。

一、无形资产出资的法律规定

实践中，用于出资的无形资产除土地使用权外，多数为发明专利、实用新型专利、外观设计专利，以及具备商业价值的非专利技术。公司法允许以无形资产出资，但在出资比例及评估作价等问题上有具体规定。

1999年《公司法》第二十四条第二款规定，以工业产权、非专利技术作价出资的比例不得超过公司注册资本的百分之20%，对采用高新技术成果有特别规定的除外。2006年《公司法》第二十七条第三款规定，全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的百分之30%，也就是间接将无形非货币性资产的出资比例提高至70%，这被法律界称之为公司法的重要跨越。2014年3月1日修订实施的《公司法》删除了2006年《公司法》第二十七条第三款的规定，也就是说，无形资产出资比例，理论上上升至100%。

此外，新旧《公司法》均规定“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”

基于以上分析可知：法律层面，允许无形资产出资，但应评估作价并依法转让。无形资产出资的比例最早不能超过20%，高新技术企业除外(根据此后颁发的细则，高新技术企业比例不超过30%);后来变更为不能超过70%;目前已经没有比例限制。

2、无形资产出资瑕疵

无形出资的瑕疵主要有以下几种：

出资比例超限，即2006年之前出资比例超过20%(高新技术企业超过30%)，2006年之后2014年之前出资比例超过70%。

出资程序或评估作价存在重大瑕疵。

虽然出资比例、出资程序等均不存在瑕疵，但无形资产出资占比较高，无形资产评估定价的合理性存疑。

根据证监会以往对IPO企业审核掌握的标准分析，对无形资产出资问题，证监会掌握的一般标准是：如实披露，承认有不规范且瑕疵的地方;充分解释不存在出资不实的情况，对企业的注册资本无影响，不影响后续股东的利益;用于出资的无形资产不能是职务作品，应已经办理产权转移手续等。

综合以上分析，笔者认为：从证监会及PE机构的角度看，无形资产出资的比例及程序瑕疵均已不构成实质性法律障碍，充分说明、补正即可。最核心的问题应是用于出资的无形资产评估作价是否合理，价值是否真实。

3、对无形资产出资的核查

笔者认为，PE机构尽职调查过程中，应对无形资产出资的下列问题重点核查：

出资前，无形资产的权利归属问题，是否属于职务作品。

出资程序是否合法，无形资产是否评估作价。

对于估值较高的无形资产，还应核查评估定价的依据与合理性，必要时应向行业专家咨询、求证无形资产的价值。

用非专利技术出资的，还应核查技术的鉴定情况，技术内容、范围的界定，以及是否已经充分的向目标公司转让。

用于出资的无形资产是否已依法办理权属转让。

二、职工持股会及工会持股

1背景介绍

1995年到2000年前后国有企业及集体企业改制过程中，产生了大量的职工持股会及工会持股问题。该问题产生的主要原因是：当时的改制鼓励企业员工入股、持股，但是受限于《公司法》及《证券法》的规定，当改制为有限责任公司时，股东人数不能超过50人，当改制为股份有限公司时，股东人数一般不能超过200人，超过200人的为公开发行，需履行相对复杂的审批程序。有鉴于此，大批企业采用由职工持股会或工会代为持股的方式。

例如，2000年某国有企业资不抵债、濒临破产，由省牵头改制。依据改制方案，该企业全体职工以0对价，接手企业的全部资产与负债。为使企业能够继续经营下去，省批准企业全体员工筹资入股，解决企业流动资金问题，全体1200余名员工共筹集资金1500万元入股改制后的企业。改制后企业注册资本为人民币1500万元，由全体职工100%持股。

但是受限于《公司法》对股东人数的规定，改制后的企业工商注册时，将股东注册为40名，其中自然人股东39名，法人股东1名。39名自然人代450名员工持股，剩余750余名员工资金出至职工持股会，由职工持股会代为持股。

2股权代持行为合法性分析

从持股产生的原因看，职工持股会的持股本质上是一种股权代持行为。对于股权代持，实际上已经获得了《合同法》、《公司法》以及相关司法实践的允许，应是合法有效的。《合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”第四百零三条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”依据该两条规定，持股人依据《委托协议》，代委托人持有公司股权，合法有效。此外，《最高人民法院关于适用〈公司法〉若干问题的规定(三)》(2010年12月6日由最高人民法院审判委员会第1504次会议通过，现自2011年2月16日施行)第二十四条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”据此，委托持股行为的合法性已被法律与司法实践认可。

3证监会对股权代持的审核要求

从证监会的监管角度看，其在《首发管理办法》中要求拟上市企业应做到股权清晰，不存在潜在纠纷。股权代持行为使股权不公开、不稳定，致使权属不透明，权利义务关系不清晰，容易产生潜在纠纷。因此，从以往的审核标准看，证监会通常不允许代持行为的存在。

4职工持股会法律地位的历史演变及当前的法律处境

1997年，民政部等四部委发布《关于外经贸试点企业内部职工持股会登记管理问题的暂行规定》。依据该规定，职工持股会依法登记后取得社会团体法人资格，依据有关法规和职工持股会章程开展活动。该规定只适用于外经贸行业中按原《公司法》改建为股份有限公司、有限责任公司进行内部职工持股试点的企业。随后，各省、各行业均开始设立职工持股会。

但是，之后对于职工持股会的政策逐渐发生了变化。

2000年7月，民政部下发《关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》，明确：1998年国务院颁布了新修订的《社会团体登记管理条例》，该条例第三条第三款规定“不属于本条例登记范围的：……;机关、团体、企业事业单位内部批准成立、在本单位内部活动的团体。”由于职工持股会属于单位内部团体，不应再由民政部门登记管理。……在国务院没有明确意见前，各地民政部门暂不对企业内部职工持股会进行社团法人登记;此前已登记的职工持股会在这次社团清理整顿中暂不换发社团法人证书。

2000年12月，证监会在给北京市中伦金通律师事务所的《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》指出，因民政部门不再办理职工持股会的登记，职工持股会不再具有法人资格，不能成为公司的股东。因此，证监会也暂不受理职工持股会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请。

2002年11月，证监会发布《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》指出，停止审批职工持股会及工会作为发起人或股东的公司的发行申请主要是为了防止发行人借职工持股会及工会的名义变相发行内部职工股，甚至演变成公开发行前的私募行为。在民政部门不再接受职工持股会的社团法人登记之后，职工持股会不再具备法人资格，不再具备成为上市公司股东及发起人的主体资格，而工会成为上市公司的股东与其设立和活动的宗旨不符。对拟上市公司而言，受理其发行申请时，应要求发行人的股东不属于职工持股会及工会持股，同时，应要求发行人的实际控制人不属于职工持股会及工会持股。

综上，目前职工持股会不再具备法人资格，不能成为公司的股东。职工持股会作为拟上市公司的发起人已经失去了法律依据。

5工会法律地位及当前处境

《工会法》第十四条规定：“中华全国总工会、地方总工会、产业工会具有社会团体法人资格。基层工会组织具备民法通则规定的法人条件的，依法取得社会团体法人资格。”第六条规定：“维护职工合法权益是工会的基本职责。工会在维护全国人民总体利益的同时，代表和维护职工的合法权益。工会通过平等协商和集体合同制度，协调劳动关系，维护企业职工劳动权益。工会依照法律规定通过职工代表大会或者其他形式，组织职工参与本单位的民主决策、民主管理和民主监督。工会必须密切联系职工，听取和反映职工的意见和要求，关心职工的生活，帮助职工解决困难，全心全意为职工服务。”

依据前两条规定，工会具有法人主体资格，但同时工会的职责具有公益性特点。

2000年12月，证监会在给北京市中伦金通律师事务所的《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》指出，工会作为上市公司的股东，其身份与工会的设立和活动宗旨不一致，可能会对工会正常活动产生不利影响。2002年11月，证监会发布《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》指出，停止审批工会作为发起人的发行申请主要是为了防止发行人借工会的名义变相发行内部职工股，甚至演变成公开发行前的私募行为。工会成为上市公司的股东与其设立和活动的宗旨不符。

根据以上分析，笔者认为，从民商事法律行为的合法性分析，工会持股的合法性不存在问题。但由于证监会尚不受理工会持股的公司上市申请，故PE机构投资应根据项目的具体情况来分析工会持股问题。如果拟在短期内安排目标企业上市，则需要对工会持股问题进行处置。

6职工持股会与工会持股的核查

笔者认为，PE机构尽职调查过程中，应对职工持股会与工会持股的下列问题重点核查：

职工持股会与工会持股的背景、原因、数量、历史演变过程。

持股的法律文件，职工持股会、工会的内部决议。

职工的离退休及死亡情况，离退休及职工死亡后对代持股权的处置及相关依据。

职工对代持股权未来处置的态度、意见。

三、抽逃注册资本

1、成因分析

抽逃出资是尽职调查过程中经常遇到的问题。分析其成因，往往是因为公司发展到一定程度，为业务开展需要，需将注册资本增加到一定规模。此时，有的股东没有足够的资产用于出资，于是便找中介公司代垫出资;出资验资后，便将资金抽回，偿还给中介公司。有的股东将大额资金出资至公司后，感觉资金闲置造成资源浪费，故出资后旋即将资金划走用于别处。还有些股东，以集团性的国企居多，在对子公司完成出资后，即根据集团的整体规划，将资金调配至别处使用。

无论何种原因，其形式上都是将资金出资至公司后不久便划走他用。实践中，实物出资后抽逃的比例较小，货币出资后抽逃的情况较常见。

2、抽逃出资的法律分析

第一，违反《公司法》

《公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”第二百零一条规定：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”

据此，抽逃出资的行为违反《公司法》，可能受到“责令改正，并被处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款”的行政处罚。

第二、情节严重的，可能会违反《刑法》，构成犯罪

《刑法》第一百五十九条规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第三条针对刑法第159条(虚假出资、抽逃出资案)规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1、虚假出资、抽逃出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元至五十万元以上的;

2、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：(1)致使公司资不抵债或者无法正常经营的;(2)公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的;(3)因虚假出资、抽逃出资，受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的;(4)利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。”

据此，抽逃出资情节严重，达到一定标准时，构成犯罪，可能会被处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

第三，对未来IPO的影响

证监会在审核IPO申请时，通常会要求发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为;同时会要求报告期内不存在违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重的情况。

因抽逃出资的行为可能会导致工商行政管理部分的处罚，并可能导致行为人的刑事责任，故如不不正，会对IPO形成实质性障碍。

3、抽逃出资的核查

抽逃出资的核查一般从以下几个方面入手：

1)、核查大额增资前后公司账号的银行对帐单，这是最直接的证据。

2)、分析公司应收帐款、应付帐款、预收帐款、预付帐款明细。资金划走后，一般会体现在应收帐款、预付帐款中，但有时也会在应付帐款、预收帐款中以负数形式存在，通过对这些往来明细的核查，可以发现抽逃出资的轨迹。

3)、与公司原始股东访谈。股东最清楚出资资金的来龙去脉，但此时应注意访谈的技巧和措辞，尽量用生活化的语言，以平和、友善的态度沟通。

四、关联方资金占用问题

1、现实情况

企业经营过程中，时常会出现控股股东或实际控制人将企业闲置资金(有时甚至是非闲置的账面资金)挪作他用的情况，有的是以借款方式借走，有的是以预付款方式划走;有的是划给股东使用，有的是划给股东或实际控制人控制的其他企业或有其他关联关系的企业使用。这种情况在民营企业较为常见，在运作不规范的国有企业也时常出现。

笔者在对某工程施工类企业尽职调查时发现，该企业存在经常性的大股东、关联方占用资金的情况，一般计入预付帐款、其他应收款科目。比如，该企业与大股东的妻子出资设立的A、B两个企业之间的资金占用往来总额不低于5000万元人民币，计入该公司的其他应收款、预付款科目;大股东出资设立的另外一家C公司，以往来款形式占用该企业约3000万元资金，以借款形式占用该企业约2000万元资金。且前述资金调用的审批与划付程序都很随意，均未经股东会同意或授权，多数都是作为总经理的大股东签字即付款。

又如，某大型国有化工企业甲公司，其控股股东为国资委控股的A集团公司，持有甲公司70%的股权，甲公司在重组过程中，A集团公司收购了甲公司其他股东持有的甲公司的30%的股权，但股权转让款约人民币1亿元是由甲公司代为支付的，于是形成了A集团公司占用甲公司约1亿元资金的情况，计入甲公司其他应收科目。

2、法律分析

当这种资金的调用经过全体股东一致同意或者经股东会决议通过，完整的履行了公司内部审批程序，具有合法的形式和渠道时，虽仍难逃不规范之嫌，但一般不构成违法。遗憾的是，实践中，多数民营企业因一股独大，习惯性的不规范操作，这加大了关联方资金占用的法律风险。简要分析如下：

1)、证监会在受理IPO企业的申请时，通常会要求发行人有严格的资金管理制度，不得有资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或其他方式占用的情形。

据此，对于拟上市企业而言，必须保证资金不被控股股东、实际控制人或其他关联企业占用，没有灵活处理的余地。

2)、《刑法》第二百七十二条规定“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”

据此，当关联方占用资金的行为未经过严格的制度审查、程序决策时，可能会导致相关人员的刑事责任风险。例如前文提及的工程施工类企业中，如其控股股东之外还有其他众多小股东时，特别是其他小股东高倍溢价投资时，不规范的未经股东会认可的资金占用行为，可能会被小股东追究擅自挪用资金的责任，涉嫌刑事违法。

3、关联方资金占用的核查

大股东等关联方占用企业资金的行为，可能涉及违规、违法，甚至是刑事违法。同时，习惯性的占用公司资金说明公司运行不规范，小股东权益不受重视与保护。在此情况下，PE机构的投资风险加大。因此PE机构一般也会重视对关联方资金占用的核查。与抽逃出资的核查方法相似，对关联方资金占用的核查一般也从以下几个方面入手：

1)、重视股东与高管访谈，访谈中尽量详细的了解目标企业的关联方构成。

2)、核查企业包括应收帐款、应付帐款、预收帐款、预付帐款在内的往来帐明细，对与关联方的资金往来重点关注、核查。

3)、核查与关联方的资金往来时，应重视对资金往来的决策程序、决策文件及相关法律文件的核查。

4)、核查公司有无针对关联交易的制度、文件，如有，核查是否按制度、文件办理。

5)、有条件的，以适当方式了解其他股东对资金占用的态度、意见。

五、关联交易与同业竞争

对于操作规范，严格按照法定及约定的公司治理结构进行的关联交易与同业竞争行为，在法律层面是被允许的。但是从根本上讲，关联交易与同业竞争事涉公司独立性、利益输送、利益转移等敏感问题，所以以往证监会审核企业IPO申请时，对此类问题持谨慎而严格的态度。

证监会在以往的IPO审核中要求：1)、发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。2)、发行人应完整披露关联方关系并按重要性原则恰当披露关联交易。关联交易价格公允，不存在通过关联交易操纵利润的情形。

对于关联交易的核查，一般通过人员访谈、财务帐的往来明细核查等工作发现、了解关联企业及关联交易的基本情况，通过核查关联交易的相关法律文件来判断关联交易的合法性、合理性。

对同业竞争的核查，多数通过人员访谈的方式切入，之后深入了解。

无论是关联交易还是同业竞争，除了对企业进行正面核查外，还应进行外围查证工作。

六、土地、房产问题

土地、房产是企业的重要资产，直接影响到对企业资产价值、资产完整性的判断。关于土地，涉及的内容广泛而复杂，笔者将设专节分析。对于房产，除房产证明外，一般还应核查国有土地使用证(即土地证，国土局颁发)、建设用地规划许可证(规划局颁发)、建设工程规划许可证(规划局颁发)、建筑工程施工许可证(建设局颁发)等许可证照。

七、盈余公积金、未分配利润转增注册资本问题-涉税瑕疵

例如，某公司分别在2000年、2002年，以盈余公积金直接转增注册资本，共计约500余万元;分别在2000年、2002年、2004年以未分配利润直接转增注册资本，合计约700余万元。该公司介绍，2004年转增注册资本有代扣个人所得税款的记录，其余年份无代扣记录。

根据1998年税务总局下发的“税务总局关于盈余公积金转增注册资本征收个人所得税问题的批复”及实务的一般处理原则，盈余公积金、未分配利润转增注册资本的，视为“向股东分配了股息、红利，股东再以分得的股息、红利增加注册资本”，应交纳个人所得税，以所得人为纳税义务人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。

故该公司以盈余公积金、未分配利润直接转增注册资本，需缴纳个人所得税。未依法缴纳的，除补缴外，还可能导致税务处罚。

该问题容易被忽视，但对该问题的核查比较简单，通过访谈及查看原始凭证的方式核查即可。

八、短期内大额增资，资金来源问题

例如，某公司2008年4月末至2008年6月初，分两次将注册资本由600万增加至3000万，共计增资2400万元。短期内大额增资，且分两次进行，出资来源问题会被关注。经了解，实际控制人介绍，增资资金系自有加借款而来。

对于借款增资的情况，容易存在高息拆借、注资后抽逃出资以及企业资金由股东个人体外循环用以偿债等问题。

因此，PE机构对短期内多次大额增资的情况，应注意核查出资资金来源。

九、债权出资问题

例如，某公司2009年3月，注册资本由800万元增加至6000万元，增资5200万元，其中的4000万元系用债权出资。债权出资部分履行了评估、验资程序。但核查后发现，支持该部分出资债权的原始凭证为该公司向控股股东开具的收款收据、该公司与控股股东的借款协议。但是，所借款项并未进入公司的银行帐号，故无银行对帐单相佐证。

06年《公司法》颁布后，允许以债权对公司增资，但是特别强调债权的真实性与合法性。如案例所讲的债权出资，证明债权的相关证明材料为收款收据、该公司与控股股东的借款协议，该两份证明均可由控股股东操控制作，无银行对帐单等第三方的客观证据佐证，故虽有评估报告及验资报告作依托，其真实性依然存在重大瑕疵。