电力企业法律尽职调查应关注的主要问题

我们曾参与某上市电力公司向控股股东某国有企业发行股份购买控股股东持有的部分电力企业股权的重大资产重组项目。该重组项目最终取得了监管部门的核准。本文以该重组项目中所遇到的主要法律问题为主线，同时结合正在参与的其他电力企业上市项目，针对电力行业的特点，从国有股权转让、项目审批及建设、经营资质、环境保护、同业竞争、关联交易和行政处罚几个方面，介绍在电力企业法律尽职调查中应当关注的主要法律问题。

国有股权协议转让问题

电力企业多为国有企业，且一般设立时间较早。在尽职调查过程中，企业设立时的股东出资、存续过程中的股权转让、国有企业改制、国有资产处置等事项是否符合当时有关国有资产管理的规定、是否履行了国有资产管理程序等，是需要核查和解决的重点问题。其中，国有股权协议转让是否合法合规(包括国有单位之间的转让，以及国有单位向非国有单位转让)，是监管机构重点关注的问题之一。

《企业国有产权转让管理暂行办法》要求企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，使用协议方式转让国有产权受到了严格的限制。《关于企业国有产权转让有关事项的通知》(国资发产权[2006]306号)则进一步对国有产权协议转让的范围作了明确规定：(1)在国有经济结构调整中，拟直接采取协议方式转让国有产权的，应当符合产业政策以及国有经济布局和结构调整的总体规划。受让方的受让行为不得违反经济安全等方面的限制性或禁止性规定，且在促进企业技术进步、产业升级等方面具有明显优势。标的企业属于国民经济关键行业、领域的，在协议转让企业部分国有产权后，仍应保持国有绝对控股地位。(2)在所出资企业内部的资产重组中，拟直接采取协议方式转让国有产权的，转让方和受让方应为所出资企业或其全资、绝对控股企业。

在国有股权协议转让审批程序方面，根据《关于企业国有产权转让有关事项的通知》的规定，按照转让方的隶属关系，企业由国务院国资委批准，地方企业由省级国资监管机构批准。相关批准机构不得自行扩大协议转让范围，不得下放或分解批准权限。国有股权协议转让应履行国有资产评估手续，资产评估报告由协议转让的批准机构核准或备案，转让价格不得低于经核准或备案的资产评估结果。另外，《关于企业国有产权协议转让有关事项的通知》也规定，企业在本企业内部实施资产重组，符合306号文件相关规定的境内企业协议转让事项，由企业负责批准或依法决定。企业在本企业内部实施资产重组，转让方和受让方均为企业及其直接或间接全资拥有的境内子企业的，转让价格可以资产评估或审计报告确认的净资产值为基准确定，且不得低于经评估或审计的净资产值;转让方或受让方不属于企业及其直接或间接全资拥有的境内子企业的，转让价格须以资产评估报告确认的净资产值为基准确定。

如果企业协议转让国有股权并未完整履行国有资产管理的相关法律程序，存在被国有资产主管部门要求终止转让，或被人民法院认定为股权转让无效的风险。因此，相关股权纳入上市范围存在一定法律风险，监管机构亦有可能质疑。在该种情形下，通常需要由转让方上级国有资产监管机构出具确认文件，确认该股权转让行为有效。

项目核准及建设问题

发电项目属于需核准的企业投资项目，需要到相应级别主管部门办理立项核准手续。《核准的投资项目目录(2013年本)》规定：(1)在主要河流上建设的水电站项目由国务院投资主管部门核准，其余水电站项目由地方核准;(2)抽水蓄能电站由国务院行业管理部门核准;(3)分布式燃气发电项目由省级核准，其余火电站项目由国务院投资主管部门核准;(4)燃煤背压热电项目由省级核准，其余燃煤热电项目由国务院投资主管部门核准;其余热电项目由地方核准;(5)风电站由地方核准;(6)核电站由国务院核准。作为申请项目核准的前提条件，发电项目还应事先取得规划主管部门、国土资源部门、环保主管部门等相关部门出具的用地预审意见、环境影响评价文件等前期批准文件，并在申请项目核准时向主管部门提交。

电力企业进行项目建设，须根据《城乡规划法》、《建设项目选址规划管理办法》、《建筑法》以及《建筑工程施工许可管理办法》等相关法律法规的规定，履行相应的报建手续，取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等法律文件。

根据《建设项目竣工环境保护验收管理办法》、《建筑工程消防监督审核管理规定》、《建设工程质量管理条例》等相关法律法规的规定，电力企业应在项目竣工时向环保主管部门、公安消防机构、建设部门分别申请环保验收、消防验收和质量验收，并分别取得其同意文件。同时，项目建设完工后通过环保设施竣工验收前，如需进行试生产，建设单位应取得环保主管部门同意试生产的批复文件。

对于电力企业建设项目是否符合法律法规的要求，在尽职调查中应做重点核查。实践中，部分电力企业的建设项目并没有严格按照相关法律法规的要求进行审批，未批先建的情况较为常见，按照《国务院办公厅关于电站项目清理及近期建设安排有关工作的通知》等相关规定，主管部门可能会视具体项目进展情况要求限期补办相关手续、停止建设，对违规项目给予行政处罚或者实行低于当地正常上网电价等经济处罚，这样会对项目通过监管部门审核带来较大法律障碍。

业务经营资质问题

根据《电力监管条例》、《发电机组进入及退出商业运营管理办法》的相关规定，新建发电机组进入商业运营的前提条件之一是取得《电力业务许可证》(发电类)。《电力业务许可证》对电力企业生产经营的合法性产生重要影响。电力企业应就其每一台在运行机组取得电力业务许可，在法律尽职调查过程中应予以特别注意，这也是监管部门对企业经营资产情况审核的重点。如电力企业未取得《电力业务许可证》而经营发电业务，是法律上的重大瑕疵。

用地问题

1. 土地未批先用、批少用多

因电力项目建设将使用大量的土地，且涉及土地征收、农用地转用审批程序，相关用地审批的权限一般在省级以上人民，办理用地审批手续繁杂且耗时较长。电力项目新建过程中较为普遍的一个问题是，为尽快推进发电项目建设，电力企业往往在项目审批前即已与地方签订预征地等类似协议且实际开展前期建设工作，而此后国土资源部门进行用地预审或者省级以上人民最终审批的电厂用地面积往往小于电力企业已预征或实际使用的土地面积，由此形成土地未批先用、批少用多的问题，不符合《土地管理法》、《建设项目用地预审管理办法》、《国务院办公厅关于加强和规范新开工项目管理的通知》等相关规定。

关于土地未批先用问题，企业应加快完善该部分用地的审批手续，取得相应地块的国有土地使用证，以降低法律风险。关于土地批少用多问题，就企业生产经营中需要继续使用的土地，企业可与地方进行沟通，利用地方权限范围内的用地指标采用招拍挂、土地租用等其他合法的方式取得该等土地的使用权;就不需要继续使用的土地，企业可与地方协商将土地退回。

对于电力项目施工中所需临时使用的土地，可以采用临时租赁的方式使用。根据土地权属，企业可与有关土地行政主管部门(国有土地)或者农村集体经济组织、村民委员会(集体土地)签订临时使用土地合同，但使用期限一般不超过2年，且临时用地上不得修建永久性建筑，并应根据临时用地所涉及土地类型、面积的不同取得相应级别的土地管理部门批准。

2. 划拨土地

由于电力企业多为国有企业，因此其拥有国有划拨土地使用权的情形十分普遍。因此，在电力企业尽职调查过程中，需核实各宗土地的具体情况，特别关注电力企业使用划拨土地是否符合相关法律法规关于划拨用地的规定，以及规范此类土地使用权所需要付出的成本。

鉴于划拨土地使用权转为出让用地土地使用权需缴纳数额较大的土地出让金，规范的成本较高，因此部分电力企业寻求通过保留划拨的方式予以解决。

在数十家完成重组改制并上市的国有企业中，存在保留划拨的先例，如神华、中煤能源IPO项目、国电电力非公开发行项目、龙源电力、大唐新能源、华能新能源H股IPO项目。从已有项目来看，在法律法规及相关政策不发生重大不利变化的情形下，符合以下条件的划拨土地，可采用保留划拨的方式处置：一是符合现行《划拨土地目录》;二是已经取得地方同意保留划拨的批文;三是就划拨土地已办理国有土地使用证;四是保留划拨的主要是改制企业的子公司，且该子公司的其他股东为国有股东;五是企业在给国有资产管理部门的重组、改制申请中对土地保留划拨事项予以阐明。对于不符合上述保留划拨条件的划拨地，如行政管理、生活服务设施用地不属于划拨用地范畴，办理划拨用地存在法律瑕疵，企业需要缴纳土地出让金并办理划拨转出让手续。

但同时我们也了解到部分国有企业因纳入重组上市的资产中包括了划拨地资产而上市申请被否的案例，如国投电力2009年重大资产重组项目因注入资产涉及划拨用地而被否决。从近年来监管机构的审核案例来看，不同的案例显示监管机构对于划拨用地处置的政策存在一定的不确定性。

环保问题

环保方面需重点关注问题主要包括如下几个方面：(1)发电项目在建设(包括新建、改建和扩建项目)前应已经按照环境影响评价法等相关法律法规的规定进行环境影响评价，环境影响评价文件需取得相应级别环保部门的批复。项目建成后，企业应取得相应级别环保部门的验收合格文件并执行“三同时”制度。企业需要进行试生产的，应当取得环保主管部门的试生产批复，自试生产之日起三个月内，向环保主管部门申请该项目竣工环境保护验收;试生产期内不具备环境保护验收条件的，企业可以向环保主管部门延长试生产期限，但试生产期限最长不超过一年，核电项目的试生产期限最长不超过二年。(2)电力企业是否依法领取排污许可证并按规定缴纳排污费，排放的污染物是否符合排污许可证的要求;(3)企业的生产经营活动是否符合有关环保要求，有关环保设施是否与生产设施同步运行，是否发生环保事故;(4)近三年是否因违反环境保护方面的法律、法规和规范性文件而被处罚，是否因环境污染问题而受到群众投诉等。如企业因环保事故或环保问题受到处罚的，需了解企业缴纳罚款或按要求进行整改的情况，还需要取得相应环保部门对其是否构成重大违法行为以及处罚执行情况的意见。如电力企业涉及火力发电等重污染行业，其首次公开发行股票并上市或作为上市公司再融资视具体情况还可能涉及环保核查。

在此特别介绍相关项目中注意到的几个环保问题：

1. 建设项目环境影响评价及环保验收的审批级别

根据《环境保护部直接审批环境影响评价文件的建设项目目录》以及《环境保护部委托省级环境保护部门审批环境影响评价文件的建设项目目录》，就电力项目而言，火电站、燃煤热电站(背压机组项目除外)、核电站、在主要河流上建设的项目和总装机容量25万千瓦及以上的水电站建设项目由环境保护部审批，抽水蓄能电站、采用背压机组的燃煤热电站、总装机容量5万千瓦及以上的风电站建设项目由环境保护部委托省级环境保护部门审批。相关项目中一个风电场的环境影响评价及环保验收的审批部门均为市级环保部门，不符合上述要求，且省级环保部门也未授权市级环保部门对该项目进行环评审批。中介机构要求项目公司按照上述要求重新报省级环保部门进行环境影响评价及环保验收审批。

2. 环保验收

环保验收问题是监管部门关注的重点。我们注意到相关项目中一电力企业因环境保护设施未经验收，且未取得省级环保部门同意试生产批复的情况下，主体工程即投入生产，环境保护部对此责令该企业停止生产，在通过环境保护部环保竣工验收之前，不得擅自恢复生产，并处以罚款。此类问题也是电力企业并不罕见的环保问题之一。该企业此后通过向省级环保部门申请取得了试生产批复，同时向环境保护部申请环保验收，确保其生产经营不因此而受到较大影响。此外，相关项目中部分电力企业新建的机组在申报时也尚未通过环保验收，监管部门在反馈意见中要求说明办理环保验收的进展情况以及是否存在无法办理的风险，并要求采取切实可行的措施避免电力企业不能按预计时间正常生产经营给上市公司带来损失。在回复该反馈意见时，控股股东对此作出承诺，承诺将促使该电力企业限期完成环保验收，如该电力企业因未能完成环保验收导致其未能继续正常生产经营且给上市公司带来损失，控股股东将对上市公司进行补偿。

3. 环保核查

火力发电过程中会产生粉尘、烟气、废水和噪音等，属于环保部门重点监管的对象。经营业务中包含火力发电的电力企业在上市或者重组过程中会受到格外关注。

《环境保护总局关于对申请上市的企业和申请再融资的上市企业进行环境保护核查的通知》(环发[2003]101号)以及《环境保护部办公厅关于印发〈上市公司环保核查行业分类管理名录〉的通知》(环办函[2008]373号)规定，环保核查的对象为：(1)重污染行业申请上市的企业;(2)申请再融资的上市企业，再融资募集资金投资于重污染行业。火力发电属于重污染行业，纳入环保核查范围。

根据《环境保护总局办公厅关于进一步规范重污染行业生产经营公司申请上市或再融资环境保护核查工作的通知》(环办[2007]105号)规定，重污染行业生产经营公司的环保核查工作，需核查企业的范围为：申请环保核查公司的分公司、全资子公司和控股子公司下辖的从事重污染行业生产经营的企业和利用募集资金从事重污染行业的生产经营企业。从事火力发电的公司的环保核查工作，由环境保护部统一组织开展，并向证监会出具核查意见。而且根据证监会《关于重污染行业生产经营公司IPO申请申报文件的通知》(发行监管函[2008]6号)规定，从事火力发电的企业申请首次公开发行股票的，申请文件中应当提供环保总局的核查意见，未取得相关意见的，不受理申请。

《关于加强上市公司环境保护监督管理工作的指导意见》(环发[2008]24号)及《首次申请上市或再融资的上市公司环境保护核查工作指南》规定，对申请上市的公司进行环保核查的时段为申请上市环保核查前连续36个月。对申请再融资的上市公司，如属首次进行环保核查的，核查时段为申请环保核查前连续36个月;如属再次进行环保核查的，核查时段应按接续上一次环保核查时段确定。对于核查时段内严重违反环保法律法规和产业政策、发生重大环境污染事故且造成严重后果以及在核查过程中弄虚作假的上市公司，环保部门不得出具环保核查意见。对于核查中发现的问题，环保部门应督促企业按期整改。

同业竞争问题

实行电力体制后，大型发电集团往往有多个从事发电经营或者相似业务的电力企业，且存在电力企业在同一行政区域内，电力产品都直接销售给同一电网公司的情况。部分业务板块或电力企业进入上市公司后，与其他业务板块或电力企业之间构成竞争或可能构成竞争，引起监管机构的关注。为保护上市公司中小投资者的利益，下属企业进行上市或资产重组过程中，控股股东需提出解决同业竞争的方案，并作出避免同业竞争的承诺。上市公司的战略定位、控股股东解决同业竞争问题的方案和承诺的力度大小，是监管机构在决定是否核准上市或资产重组以及核准速度快慢的考量因素。

关联交易问题

大型电力集团中除了电力企业之外，还有与发电业务相关的其它业务板块，如工程建设、燃料物资供应、技术支持与维修、金融服务、后勤服务等，电力企业与从事上述业务的公司发生关联交易既符合实际情况和业务需要，也有利于电力企业充分利用控股股东的优势资源、节约成本、提高效率。

相关法律法规和监管部门对上市公司关联交易的态度是规范和减少。关联交易应当是公司正常生产经营所需要的，公司的主要盈利因素不能是通过关联交易来实现，关联交易必须市场化定价和运作，在程序上须符合公司章程及其他关联交易制度的规定，关联交易在数量和质量上不能影响公司的独立性和业务链的完整性，且应当是呈逐渐减少的趋势。对于无法避免的关联交易，企业应采取切实有效措施加以规范，相关各方应作出明确具体的承诺或签订完备的协议，以提高关联交易的决策透明度和信息披露质量，促进定价公允性。

行政处罚问题

一般而言，公司受到行政处罚意味着该公司某方面的经营、管理或运作存在着违规情况，并且会使监管机构认为公司在公司治理、内部控制等方面存在一定的问题。因此，公司受到行政处罚将在公司经营管理的合规性、内控制度的健全有效性等方面给予监管机构负面的印象，行政处罚的数量越多、处罚事项的性质越严重，甚至影响到公司的正常生产经营，则会增加上市或重组中的不确定性与风险。最近三年无重大违法行为、最近36个月内未受到行政处罚且情节严重为企业发行上市或者上市公司重大资产重组的条件之一。重大、情节严重的违法行为，将会构成公司上市或重组的法律障碍。

判断是否属于重大、情节严重的违法行为，从法律法规层面上看，如某些行政处罚所依据的相关法律法规中有明确的“情节严重”的界定，则可以该界定为准;如相关法律法规中没有直接界定，但规定了情节严重的处罚种类和处罚区间，则要看实际发生的行政处罚是否属于该种类或在此区间，如是，则可构成“情节严重”。从审核角度上看，监管部门并没有对何种情形、或依照何种标准(如罚款金额占公司净资产达到某一比例)判断违法行为构成“情节严重”作出明确具体的规定，实际操作中更多是取决于监管部门针对个案的综合分析和判断。监管部门作出具体判断时，可能会考虑以下因素：1)相关行政主管部门最终决定的处罚情况。《行政处罚法》规定：“行政处罚包括以下几类：警告;罚款;没收违法所得，没收非法财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销执照;行政拘留;法律、行政法规规定的其他行政处罚”。如公司存在最终被处以“责令停产停业”或“暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销执照”等层级较高的行政处罚，则因处罚层级高，对公司生产经营产生较大不利影响，有相对较大的机会被监管部门认定为“情节严重”的处罚情形。2)在公司被处以罚款的情况下，监管部门可能会结合其罚款金额及其他类似行为产生的罚款总金额占公司净资产、总资产等具体比例、处罚相关文件中的文字表述(如是否采用“严重”、“重大”等类似表述)、类似行为的次数等情况进行判断。

对于行政主管部门已经做出且执行完毕的行政处罚，需了解企业是否按照《行政处罚决定书》的要求缴纳罚款或进行整改，同时应建议公司与作出行政处罚决定的行政主管部门沟通，在向监管部门提交申请材料前，取得相关行政主管部门认为该等处罚不构成重大违法行为的确认函或证明以获得更为充足的依据论证本次处罚不构成重大违法行为。当然，对于处罚金额较大或者法律法规明确规定为情节严重的违法行为，难度较大。

结语

法律尽职调查是一项重要基础的工作，是律师出具法律意见的重要依据，涵盖企业经营的各个方面，除了纯粹性的法律问题之外，还会涉及行业方面的知识。每个行业均有各自的特点，律师应熟悉相应行业法律法规的规定，了解常见的法律问题及解决办法，才能在进行法律尽职调查时全面准确地发现、分析企业存在的法律问题和风险并提出解决方案。(完)