并购协议：陈述保证及其他

其实并购工作的核心就是协议的起草和谈判，前面是框架协议（意向书或者条款清单）阶段，也就是双方初步接触，达成意向的阶段。然后是尽职调查阶段。接下来就是这个最重要的谈判和起草阶段，谈判和起草其实总是纠缠在一起的，一个大一些的并购项目，谈个五六轮，改个七八稿，太经常了，更不要说一方及其顾问之间内部频繁的会议了。最后是交割阶段，也就是一手交钱一手交货阶段，在，当然公司变更的审批登记等各项手续也是包含在这个阶段的。

谈判和起草阶段，最核心的文件，往往不是合资合同和章程，而是股权变更协议（转股、增资等形式）。而股权变更协议中最重要的部分，就是“陈述及保证”（Representations and Warranties）、“约定及承诺”（Covenants and Undertakings）、“交割的条件”（Cconditions to Closing），翻译方法不同，但是称呼大抵如此。这几个部分，一个谈判几个月，90%的时间是花在这上面的。真要讲这里面的玄机和学问，怕是几个月也讲不完的。在这里缕一个框架吧。在新单位时间长了，这方面的东西肯定多。

陈述和保证，大致是两部分内容，一部分是很基本的，比方说卖方买方是合法成立的公司、签订本协议经过合法授权，无需第三方同意云云，陈词滥调。另外一部分则很重要，相当于购买一个产品时候，对于产品质量的说明和保证。这个部分，起草的时候要针对尽职调查的结果来写，最好是按照尽职调查的清单，一个部分一个部分地写，所以尽职调查的清单，其实就是股权变更协议陈述与保证部分的提纲。尽职调查所发现的问题，就好比验看商品时候发现的商品瑕疵，要一一在谈判中解决，落实到陈述和保证部分中去：尽职调查发现的、但是必须或者可以在协议签署日之前解决的问题，就列入陈述和保证，当做根本没有问题来写，让卖方保证没有问题。陈述和保证部分往往开“天窗”，就是卖方陈述“除......列出的......以外”如何如何，这就是在限定卖方的保证范围，也就是未来他承担责任的范围。这种限定，是双方交锋的关键点，也是很可能会使得价格上面作出调整、交割期限上面做出调整的关键因素。这些双方同意的除外情形，往往用附表的方式，附于正文之后。

陈述和保证中的最重要的一项，就是财务报表。虽然这一条它的语言是很模版化的。财务报表能看出企业最多的信息，也最全面。它当让不可能概括全部情况，否则还要其他的陈述和保证干什么？可是比起其它的来，它的分量最重。每个项目都有具体的情况，比如高科技企业或者传播业企业，知识产权很重要；某些生产性企业，矿产和土地资产很重要；某些资本关系没有理顺的企业，关于股权结构的陈述和保证很重要等等。这些都要首先在尽职调查阶段就了解目标公司的性质、价值和弱点所在，交易中的卖点和瑕疵所在，才能有针对性地围绕这些问题展开谈判和起草。

所有的陈述和保证，一般仅仅限定在合同签署日为止。如果合同签署当时就进行交割，一手交钱一手交货，也就没有必要再有别的什么了。但是并购的交易，总是要在合同签署后一段时间才会交割的，而且这段时间不会短，尤其在进行外资的并购，牵涉很多审批事宜，俺见过的最长的有一年多的。这就带来一个问题：合同签署日和交割日时，公司的经济法律状况及其财产价值，是否是一致的呢？公司总要继续经营，继续经营就必然会有许许多多变化。为了尽量保持某些方面不变，同时又要保证在签署日后，交割日前公司的那些变化，能为买方知晓、许可、接受，同时又不会不合理地限制卖方在此期间的经营自由，双方还要在convenants这一块内容里面交锋一番。

这方面，基本都是常见的covenants来涵盖。通常的covenants可以分为两类：positive和negative，也就是卖方保证要做什么，和保证不做什么。其实这个分类也就那么回事儿。比如卖方保证要保持公司财产的保险，也可以做出negative covenants，不去做任何使得公司财产保险无效的事情。效果都是一样的。总的目的，是要保持公司的股权结构、合法经营、资质、财产、财务状况、财务制度、重要雇员等等，都基本保持合同签署日的状况。这也是要开很多天窗的，比如A公司在进入这次交易之前，就已经规划好要投资于C公司，那么，在保证A公司不对外进行投资的约定中，就需要将对C公司的投资排除出去。这个部分，也是要根据交易前和交易中对于公司的了解才能起草，而其中，尽职调查又具有十分重要的意义。这部分covenants，重要的是一个reasonable consents的问题，通常大家都喜欢这样写：公司不得从事某某事项，除非得到买方许可。作为公司或者卖方的律师，要特别清醒地认识到，这等于是在公司的正常经营上面给了买方一定的决策权，而此时买方还未正式成为公司的股东，这种情况下，到底可以不可以给这个consent right，是否应该加以个“reasonable”的限制，是否再加一个“which consent shall not be unreasonably withheld”的限定，都十分重要。

另外，有些问题，是买方无论如何不能接受的，在实际付款买下公司之前必须要解决，但是在合同签署日，也就是卖方做出reps and warranties的时候，并没有解决，而买方也考虑到现实的情况，承认卖方在合同签署前解决不了，所以做为reps and warranties的例外情况处理，可是，既然有了签署日和交割日之间的时间，买方通常会要求卖方承诺，在签署日之后交割日之前必须解决。这也构成一部分的covenants。对于这个部分的covenants，最重要的是要清楚什么时候才可以加“best efforts”，买方律师要特别当心。必须要实现的条件，或者完全在卖方或者公司控制能力范围内的事情，绝对不可以加这个best efforts，就要结果的保证，不要他过程中的best efforts。

如同俺在前面某篇里面讲过的那样，在一些谈判中，也可能决定要将一些日后公司的制度，放入covenants中来，俺认为这样不伦不类，因为股权变更协议只是要解决双方之间的问题，公司体制问题应该通过合资合同和章程去规定，但是另外一个角度想想，这样做也不是不行的，只要章程和合同别搞出相反的规定来就可以。如果那些必须要survive closing的东西太多，干脆就单开一节，起个标题：Post-Closing Covenants。

当然，covenants也是双方相对应的，但是在股权变更合同中，理所当然卖方和公司的coenants要远远多于买方。最后说一句：法律理论上面，不要期待将什么问题放到termination，indemnification或者conditions to closing来解决，只有在reps and warranties和covenants条款中得到最明确的规定，相对一方才有最充分的理由去要求违约一方赔偿。

一个经验是：律师要透视双方的利益差别和利益共同点，律师是喜欢逻辑上列举非常遥远而不现实的种种可能性，然后指出并且堵塞法律漏洞，但是你得现实地想一想，具体这个交易中，双方的利益在某个问题上，是否有实质性分歧的可能。如果没有，为什么非要坚持你的“法律专业人士”立场，去制造他们彼此的不信任和争执呢？当谨小慎微的客户在措词上斤斤计较“寸土必争”、忘记了他们的现实商业可能性的时候，反而是律师应该把他们拉回到现实中来。归根到底，你需要了解你的客户和他的交易，而不是仅仅做一个文字起草者。