上市公司资产重组的尽职调查与申请材料准备

目录

一、律师尽职调查的定义、目的及必要性、范围；

二、律师尽职调查的方法及工作流程；

三、上市公司再融资、重大资产重组尽职调查基本要求；

四、从发行审核关注点探讨上市公司再融资尽职调查重点；

五、重大资产重组尽职调查重点问题；

六、上市公司再融资、重大资产重组申请材料的准备。

一、律师尽职调查的定义、目的及必要性、范围

（一）尽职调查的定义

这个大家应该比较熟悉，尽职调查最早源于英国普通法。律师尽职调查是指就股票发行上市、收购兼并、重大资产转让等交易中的交易对象和交易事项的财务、经营、法律等事项，委托人委托律师，按照其专业准则，进行的审慎和适当的调查和分析。

在涉及到企业改制，比如资产重组、股票上市、收购兼并这个过程中，在进行相关的实质性交易，或者实质性的申报之前，需要对企业的整体状况做一个了解，不仅是法律上，还有财务上。这项调查对于后续参与重大资产重组、谈判以及审查起草交易合同，最终出具法律意见书，都是一个最基础性的工作。

（二）尽职调查的目的和必要性

这一项我们就阐释一下，我们为什么要做尽职调查，它的目的是什么？那么我们律师尽职调查的目的主要是通过解释有关企业的主体资格、组织结构、资产状况、债权债务、重大合同等重要资料，使委托方明晰可能涉及到的权利、义务、风险等法律问题，引导委托方在掌握重组信息的基础上做出适当决策。一般来说，律师尽职调查的目的包括：

1.审核被调查对象所提供交易相关资料的真实性、准确性和完整性；

2.协助委托人了解被调查对象的组织结构、资产和业务的产权状况和法律状态；

3.发现和分析被调查对象的法律风险和问题，以及问题的性质和风险的程度。

尽职调查的结果可能与预先提供的资料所反映的情况相吻合，也可能不一致。尽职调查的结果可作为买方重新定价或决定支付方式的参考因素。有时，买卖双方在并购前已谈妥并购的条件，一份完整详尽的尽职调查报告可作为委托人的决策依据。

它的必要性也是不言而喻的，在企业改制重组、股票发行上市中，涉及复杂的法律问题，并伴随着的巨大风险。尽职调查作为识别、防范风险的有效手段，企业自身很难完成这项专业性极强的工作，应当聘请律师事务所等中介机构提供专业的服务。律师可以根据调查内容及时发现问题和风险，并可对遇到的问题采取相应对策、对可能遇到的风险进行分析和评估。同时，法律赋予律师在调查取证方面有着特殊的权利，这对于尽职调查的顺利完成非常重要。律师等专业人士为企业在企业改制重组、股票发行上市中其这保驾护航的作用，他们的参与是相当重要且必要的。

（三）尽职调查的范围

尽职调查的范围一般包括构成交易基础的法律问题、委托人尚不明确的事项、可能对交易产生重大影响的法律事项等。一般在调查前应当形成一份各方认可的调查清单。律师应当根据具体交易的性质、委托人的具体交易目的、交易时间表、工作成本、对被调查对象的熟悉程度等具体个案因素，与委托人共同协商明确调查范围，并在律师聘用委托协议书中约定调查范围、委托目的、工作时间、委托事项或调查范围变更等内容。

（四）尽职调查前需明确（1）明确尽职调查目标

这是我们刚才提到的，我们需要跟企业、委托方来沟通一下尽职调查的目的是什么，我们所要达到的效果要求是什么，这是我们第一点要注意的。

（2）突出调查重点，把握核心文件

对企业来讲，它的文件可能浩如烟海，我们需要制作工作重点，一般来讲，对于工作重点，包括企业的主体资格资料，企业的股东情况，以及关联方情况，还包括企业资产状况，以及重要债权债务关系，还有重大诉讼情况，这项都是我们的调查重点材料。

（3）资料来源客观、资料提供完整

只要涉及到我们刚才提到的目的、目标有关系的材料，必须提供的客观完整。也就是说不能够从当事人口中来获取资料，可以做一个参考，但最终需要一个书面的见证，书面的一个认定，包括原件和复印件的比较、比对。还包括资料的提供完整，不能说就从只言片语就对这个事情做一个判断，继续要深挖到它的本质，来发觉材料的完整全貌。

（4）尽职调查对象的特殊性

我们针对与对象的不同需求，以及不同的特殊情况来制定相应的不同尽职调查清单。

二、律师尽职调查的方法及工作流程

（一）律师尽职调查的方法和途径

资料收集与核证，这个主要是以企业，根据刚才提到的尽职调查清单来提供清单上所需的资料，我们通过这个资料的整合和收集，通过这种补充方式来继续完善资料。

会见公司的负责人及其有关人员，这个目的主要是为了解，基于资料本身，因为有的资料不能够反映我们某一个事件的全貌，那我们通过和当事人，比如说公司负责人，与当时的经办人员的这种沟通和了解，来对于事情本身的真实情况做一个深入的挖掘。

也可以向有关机关以及机构，进行一个核查，比如说我们经常到工商机关来调取公司的工商登记资料，还包括到土地管理部门，包括有关项资料管理部门，来对于相关资产这种权属真实性，做一个比较公正、公允的一个调研。

同时对企业本身来讲，通过生产经营现场实地考察来了解企业的真实状况，比如说我们对企业土地的使用情况来讲，我们可以像评估师一样，那么我们对于土地的一些分布情况，包括根据红线图的要求，来一一对应这种土地状况，来判断土地的性质，比如说是划拨还是出让，上面土地的附着物是怎样的，现在的权属状况有没有存在纠纷，我们要进行一个现场考察。

对于生产经营企业，主要的是经营设备，包括它的生产线，主要的生产流程，我们要做一个了解，是不是一个真实的生产状况，做一个现场的实地考察。

对于一些特殊行业，比如说我们根据法律法规需要监管的行业，比如说医药、交通运输，那么我们要结合法律法规特殊的规定，来对它进行一个特殊的核查。

最后我们对收集的这些资料，进行一个分析总结，从合法性、合理性调度来进行一个分析总结。

（二）尽职调查的工作流程（此处省略）

三、上市公司再融资、重大资产重组尽职调查基本要求

（一）上市公司再融资涉及主要法规（公开及非公开发行股票）（二）股权再融资产品----增发（向不特定对象公开募集股份）

1.条件：最近三个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%；发行价格不低于公告招股意向书前20个交易日公司股票均价或前一个交易日的均价；最近一期不存在持有金额较大的交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人款项、委托理财等财务性投资的情形。

2.特点：（1）市价发行，在市场不好时存在较大的承销风险，券商对该品种比较谨慎。06年之前增发可以打折发行。（2）稀释老股东权益。中外合资上市公司增发要注意外资的比例，一般外方比较关注股权的比例。（3）融资规模。理论上没有融资规模的限制，现实情况需要考虑市场因素、公司现有净资产规模。

3.关注：发行人最近一期不存在较大金额的金融投资，否则，存在增发资金用于金融性投资的嫌疑。

（三）股权再融资股权产品----配股（向原股东配售股份）

1.条件：拟配售股份数量不超过本次配售股份前股本总额的30%；控股股东应当在股东大会召开前公开承诺认配股份的数量；采用代销方式发行；控股股东不履行认配股份的承诺，或者代销期限届满，原股东认购股票的数量未达到拟配售数量70%的，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还已经认购的股东。

2.特点：增加公司股份，募集资金；不稀释大股东股权比例；对发行价格没有约束；三年盈利即可,对净资产收益率没有要求。

3.注意：（1）注意留活口，加“以基准日股份总数为总股本，若发行前股本总数变化，则配股数量相应调整”。（2）其他股东弃配，大股东认购是否可以？不可以！（3）发行价格无约束，配股没有锁定期。

（四）股权再融资产品----非公开发行（向特定对象发行股票）

（1）发行对象限制：发行对象不能超过10个。

（2）锁定期限制：非公开发行股票应锁定12个月，控股股东、实际控制人及其关联方、董事会拟引进的境内外战略投资者认购的股票锁定36个月。

（3）拟发行对象为境外战略投资者的,还需要事先取得商务部的原则同意函，发行部才会受理。【注：故而一定要谨慎，因为在商务部的时间不可控】

（4）价格：非公开发行股票，价格不低于定价基准日前20个交易日股票均价的90%。（定价基准日指董事会决议公告日、股东大会决议公告日或发行期首日这三个日期中的任一个日期。）——一般（80%）选董事会决议日。

（5）消极条件：《上市公司证券发行管理办法》第39条规定的不得非公开发行股票的七种情形。

（6）取得核准批文后强制询价，必须向下列对象进行询价：①董事会决议公告后已经向上市公司或者保荐人提交认购意向书的投资者；②公司前20名股东；③不少于20家证券投资基金管理公司；④不少于10家具有证券资产管理业务资格或者证券自营业务资格的证券公司；⑤不少于5家保险公司。

（7）特点：增加公司股份，募集资金；没有业绩等财务指标要求【如：京东方巨亏；ST新天净资产为负】；存在一定发行风险问题。

（8）发行风险底价，因此困扰非公开发行的发行价格问题可以得到解决。

（9）认购对价：现金和资产都可以认购，如果资产认购，构成重大资产重组，报上市部审核，不构成重大资产重组，报发行部审核。关于用债权认购，与上市公司无关的债权，不应该考虑，与上市公司有关的债权，可以考虑，相当于债转股。重大资产重组的非公开发行和募集资金的非公开发行，必须分两：某种程度上，发行风险较小，没有发行数量及发行比例的限制。而且在市场下滑的情况下，拿到发行批文后，原来的发行底价跌破，发行人可以重新走程序调整发行步实施，走两次程序，先做重大资产重组，再做非公开发发行。

（10）政策动向：①发行对象数量限制，计划在年内修订《证券发行管理办法》，放松10个限制，因为大公司非公开发行数量太大，10个限制太少。② 询价过程：A、公司前20位股东的时间点未有明确规定，公司和保荐承销机构自己定，但要求合理。B、原则：公司利益最大化。C、发行方案：合理反应时间、合理资金调度时间、资金划汇过程要严密。

（五）重大资产重组简介

1.重大资产重组简介（一）

重大资产重组也是针对上市公司，比如说上市公司基于资产整合的需要，或者有些公司基于这种整体上市的需要，它需要从关联方或者从外部来收购一些资产，来整合它的现有资产状况。现在比如多的是进行整体上市，比如说在早期的一种上市公司，它的大股东和上市公司之间的这种同一竞争关系，或者关联交易，当时清理的不是很规范，那么它通过重大资产重组行为，可以把它大股东的一些资产，全部都收集到它的上市公司来，然后大股东成为一个纯控股的公司，那么相当于实现了一个公司的整体上市，这种重大资产重组行为是比较多的。

重大资产重组界定：

上市公司及其控股或者控制的公司在日常经营活动之外购买、出售资产或者通过其他方式进行资产交易达到规定的比例，导致上市公司的主营业务、资产、收入发生重大变化的资产交易行为。

这个要区分它正常的日常经营活动，比如说房地产企业，它购买土地就是一个比较正常的日常交易行为，像这种行为可以不按照重大资产重组来进行处理。假如，它购买这种土地不是用于房地产开发，比如说它要建办公楼，或它要买自己的办公楼，这种就属于重大资产重组行为的范畴。这个比例，不是所有的交易都构成重大资产重组，我们有一个50%的比例限制，这是在重大资产重组管理办法里边对这个做了一个界定。

判断标准：

上市公司及其控股或者控制的公司购买、出售资产，达到下列标准之一的，构成重大资产重组：

购买、出售的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到50%以上；

购买、出售的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占上市公司同期经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到50%以上；

购买、出售的资产净额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例达到50%以上，且超过5000万元人民币。

购买、出售资产未达到前款规定标准，但证监会发现存在可能损害上市公司或者投资者合法权益的重大问题的，可以根据审慎监管原则责令上市公司按照本办法的规定补充披露相关信息、暂停交易并报送申请文件。

2.重大资产重组简介（二）

重大资产重组一般由证监会上市部审核，符合以下条件需提交并购重组委审核：

上市公司出售资产的总额和购买资产的总额占其最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例均达到70%以上；

上市公司出售全部经营性资产，同时购买其他资产；

证监会在审核中认为需要提交并购重组委审核的其他情形。

上市公司发行股份购买资产，应当符合下列规定：

有利于提高上市公司资产质量、改善公司财务状况和增强持续盈利能力；有利于上市公司减少关联交易和避免同业竞争，增强独立性；

上市公司最近一年及一期财务会计报告被注册会计师出具无保留意见审计报告；被出具保留意见、否定意见或者无法表示意见的审计报告的，须经注册会计师专项核查确认，该保留意见、否定意见或者无法表示意见所涉及事项的重大影响已经消除或者将通过本次交易予以消除；

上市公司发行股份所购买的资产，应当为权属清晰的经营性资产，并能在约定期限内办理完毕权属转移手续。

（六）再融资及重大资产重组尽职调查基本要求

到现场去做调查，那你的从哪里入手，就从这里开始入手。这里分了10项。

1.发行人主体资格，发行人的设立及历次股权变更。

2.关于公司的股东及其他关联方

不仅仅要看到调查主体本身的架构，相当于要把这个公司的亲属，它上一层级、下一层级以及兄弟要全部掌握，这一块来讲有一个完整性问题。

股东主体资格：法人股东（关注股东的股东直至自然人、国有资产管理主体，用于判断实际控制人、探寻关联关系）；自然人股东（关注本人及亲属同业情况、本人国外居留权及外籍身份）。

公司股东（包括自然人股东、法人股东）委托持股或代理持股的情况。

公司股东（包括自然人股东、法人股东）股权质押、冻结等权利受到限制的情况。

核查的目的主要是为了判断，一方面是判断公司的未来股权架构是什么样的，对未来整个公司的股权架构整合，哪一些作为上市主体，哪一些可以剥离出上市主体，有一个非常重要的参考意义。另外一方面，判断企业同业竞争关系和关联交易，只要先掌握了哪一个是关联方才能够判断出关联交易和同业竞争，关于关联方法律上有这样一个界定。

关联方主要包括：控股股东；其他股东；控股股东及其股东的控制或参股的企业；对控股股东及主要股东有实质影响的法人或自然人；公司参与的合营企业；公司参与的联营企业；主要投资者个人、关键管理人员、核心技术人员、或与上述关系密切的人士控制的其他企业；其他对公司有实质影响的法人或自然人。（关联方实质重于形式的判断、关联交易非关联化）。

对关联方判断证监会是比较严格的，比如说从股权关系上我给你有这样一个关系，就是关联方，或者有亲属关系，或者有其他方面的直观上的法律关系，就是关联方。那么对于实质上的一些交易，从财务报表上看有些企业跟拟上市公司这边发生了很大量的这种关联交易，但是我们通过查询它的工商登记资料，发现这个公司股权架构没什么关系，但是就要深入来核查。比如说通过访谈的方式来核查，发现它实际说跟公司老板有远亲关系，或者是老板的朋友，像这些人可能也要作为一些关联方来进行纰漏，这就是按照实质重于形式原则进行这样一个判断，关联方判断还是比较复杂的，一般来讲，是根据会计师报表显示出来的往来情况，对存疑人员做一个判断，这是关于股东和其他关联方的一些情况。

另外一项，还有一个重点问题就是，关于拟上市公司股东，随着这两年创业板的兴起，创业板有比较高的市盈率，很多的成功登录创业板的上市公司的这些股东都是转瞬间成为百万富翁、亿万富翁，对于这种情况来讲，它可能不仅仅是一个人来持股，很多的是它后面带着一群人在持股。这种情况可能会导致在未来上市之后，随着上市的市盈率比较高，我的股价会飙升，如果飙升之后，可能在权益分配上就会产生纠纷。比如说如果存在这种潜在代持情况下，那么代持人之间发生这种纠纷，可能会对上市公司正常的运营产生影响，那么所以证监会对这一块，要求是比较严格的。它要求你对于目前拟上市公司的这些股东，尤其是自然人股东，它的持股情况要进行一个严格的核查，作为以后的判断依据，但是现在生活中还是会存在这样一种情况，可能看你做的比较隐蔽，但是一般来说，这一块被别人举报，这个问题可能都是一票否决制，假如被证监会知道了，这个上市过程中就被否掉了。

3.五独立原则

（1）发行人业务是否独立于股东单位及其他关联方。

（2）发行人的资产独立完整（股东出资资产、土地房产主要经营资产、知识产权）

生产经营企业独立完整的供应、生产、销售系统（鼓励整体上市、上下游一条龙）

（3）发行人的人员独立（重点关注高管、财务人员任职情况）

（4）发行人的机构独立（合署办公、住所地重合）

（5）发行人的财务独立（人员、机构、账户、贷款、纳税）

发行人是否具有面向市场自主经营的能力（依赖大股东、客户单一、关联交易巨大）。

4.资产核查

包括动产和不动产、有形资产和无形资产。

具体包括：⑴土地使用权证书；⑵建筑物产权证；⑶房地产租赁协议；⑷办公设备和生产设备清单、发票、保险单；⑸车辆清单、保险单等；⑹商标证书；⑺专利权证书；⑻技术转让或许可使用协议；⑼商标、专利许可使用协议；⑽商业秘密；⑾专有技术等。

律师应当审查核实以上资产的权属、是否存在抵押和使用限制、无形资产的使用范围、使用期限、使用方式等情况，查明卖方对资产是否享有完整权利，资产评估是否恰当，有无价值降低等风险。

5．发行人重大债权、债务、重大资产的重组

（1）发行人的重大债权债务

根据企业具体情况的差异决定了调查项目的不同。主要包括：①销售、生产、代理合同；②服务协议；③加工合同和补偿贸易合同；④融资租赁合同；⑤重要设备的买卖、保险合同；⑥生产供水、供电合同；⑦企业与员工劳动合同；⑧企业与管理人员、技术人员的保密合同、竞业限制协议等。对于一些重要的债权债务文件，律师也应当审查权利义务主体、债务数额、履行期限、附随义务、相关担保条款等。特别注意，资产并购和股权并购产生的债务承担后果有所不同。

（2）发行人的重大资产重组

重大资产重组判断标准参考《上市公司重大资产重组管理办法》界定；主要包括合并、分立、增资扩股、减少注册资本、收购或出售资产等法律行为。

重点关注：决策程序合法性、交易价格的公允性、是否存在潜在纠纷及未履行完毕义务。

6.关联交易、同业竞争

通过对关联方的整体模牌，对关联方范围做了一个界定，通过财务报表，可以看到这个关联方跟我们之间是不是有很大的交易，现在对于关联交易来讲，证监会以前审核的比较严格，现在根据关联交易来讲，可以允许你有关联交易，但是关联交易进行的决策程序必须是合法的，关联交易审批的话，必须要经过董事会和股东会一个审议，比如说我的关联股东、关联董事要进行回避，跟这个交易有关系的话，它不能够参与投票表决，我可以有其他的非关联方提交一个投票表决，这实际上是保护交易公允性的一种方法，我们通过判断关联交易量比重也不能太大。一般如果关联交易的比重如果占你整个同等类型交易比重的30%以上，那可能都会予以关注，它会认为你交易的独立性有问题。

同业竞争也是这样，同业竞争要根据关联方进行判断，那些是我们的关联方，它的关联方是否有从事跟我们这个行业近似的一种业务，那么这个强调的主要是控股股东所控制的公司，比如说大股东、股东投资的其他企业，是不是跟拟上市公司企业的业务是相近似的，如果有那么你就把这个业务转出去，反正要承诺不再做这方面的业务，要不你可以把这个业务转给上市公司。

关联交易和同业竞争都强调一个信息披露的完整性，需要在调查过程中进行一个充分的挖掘，因为很多情况下，表面材料是看不出来的，那么需要跟企业主要负责人进行沟通，包括财务人员的沟通和了解谈话，来不断的发觉公司的全貌。

7.法人治理结构及内控的规范,董事、监事、高级管理人员

（1）法人治理结构及内控的规范

发行人是否具有健全的组织机构、议事规则，法人治理结构的运作是否规范。

发行人内部控制制度是否完善并得以有效运行（关联交易、对外担保、重大投资、子公司管理等）

（2）董事、监事、高级管理人员

这些人员主要关注它的任职情况、任职资格，这个公司法里边也有明确的规定，哪些人员是不能够任职的，哪些人员有任职的限制，对于上市公司来讲，可能有一个特别的规定，上市公司的高级管理人员，不能够在控股股东或关联方担任除懂事、监事以外的其他职务，以前是什么都不允许担任，现在比如说我是高管人员，在那边担任一个懂事或者监事，现在也是允许的，但是不能做高管。另外在懂事、监事、高管人员范畴内也设立了一个独立董事这样一个制度，那么独立董事相当于是从外部聘请这样一个董事，跟公司没有关联关系的，包括这样一个独立地位，目的是维护中小股东的利益，相当于对控股股东控制地位有一个制衡作用。

任职资格合法、任免程序合法、勤勉尽职、职权行使合法、独立董事制度健全、任免程序合法、行使职权合法。

8.发行人税务、环保、产品质量、技术标准

发行人及其控股子公司执行的税种、税率是否符合现行法律、法规和规范性文件的要求。若发行人享受优惠政策、财政补贴等政策，该政策是否合法、合规、真实、有效。

发行人近三年是否依法纳税，是否存在被税务部门处罚的情形。

发行人的生产经营活动和拟投资项目是否符合有关环境保护的要求，有权部门是否出具意见。（环保总局[2007]105号文、环发〔2003〕101号文）

近三年是否因违反环境保护方面的法律、法规和规范性文件而被处罚。

发行人的产品是否符合有关产品质量和技术监督标准，近三年是否因违反有关产品质量和技术监督方面的法律法规而受到处罚。

9.发行人募股资金的运用以及有关垄断或者限制竞争的资料和原定向募集公司增资发行的有关问题

（1）发行人募股资金的运用：

项目名称、立项、环评情况、主管部门批准情况；前次募集资金使用情况、子公司使用募集资金处理。

（2）有关垄断或者限制竞争的资料：

律师应当审查相关企业的市场营业额、市场占有率等资料，避免并购可能涉嫌垄断或限制竞争。《外国投资者并购境内企业暂行规定》中明确了具体的判断标准及处理措施。

（3）原定向募集公司增资发行的有关问题：

公司设立及内部职工股的设置是否得到合法批准、是否按批准的比例、范围及方式发行、首次及历次托管是否合法、合规、真实、有效；演变是否合法、合规、真实、有效；违法违规行为，是否该行为已得到清理，批准内部职工股的部门是否出具对有关情况及对有关责任和潜在风险承担责任进行确认的文件。

10.诉讼处罚以及财务文件

（1）诉讼、仲裁或行政处罚

核查对象：发行人、持有发行人５％以上（含５％）的主要股东（追溯至实际控制人）、发行人的控股公司、发行人董事长、总经理。

核查范围：尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件。

（2）财务文件

①财务报表

特别是资产负债表、利润表及现金流量表。财务报表的审查对于资产评估、收购定价尤为重要。

②其他财务文件

包括：a.借款协议；b.担保、抵押协议及登记记录；c.税务登记证等文件。

对于证券律师来讲，跟诉讼律师有一个比较大的区别，它可能要具备财务方面的知识，至少来讲你要能看懂企业的财务报表，还有一些财务相关的文件，那么这块你要能从它的财务报表中，比如说判断企业的意向情况，比如说刚才提到的关于它的关联交易比较大，金额比较大，或者一些其他应收款、其他应付款金额比较大，存在这种潜在的疑问，那我们可能会追问其他应收款、其他应付款究竟对应的对象主体是那一些，它发生交易的合理性、合法性是那一些。

举个例子，以前一个上市公司，它的账上就有比较大金额的应收款，而且部分应收款也涉及到诉讼了，但是因为它这个企业最早的时候，相当于做了一次股权变更，它控股股东实际上发生了变化，那么相当于应收款、诉讼都是有原控股股东带过来的，一直在公司账上，这些应收款都收不回来了，一些主体都可能破产了，资产已经收不回来了，那么公司会计上也做了一些计提坏账，但是公司对计提坏账这一块一直没有进行处理，后来我们报到证监会之后，证监会就质疑这个问题，它说你这个记在账上，那你没有通过其他法律途径，来确认这些债权，来追溯这些债权，那么证监会会产生疑问，认为你这里会不会产生交易。最后没有办法，这个企业就主动的向法院申请执行，或者提起一些起诉，或者进行一些诉讼程序，或者提请相关债务人做了一些债权上的确认，让它通过这种方式，最大程度上保证了上市公司的利益，之后证监会才审核通过了它再融资的要求,有时候我们要从财务报表里边判断出公司的一些问题。

对于重大资产重组，财务报表的审查，对于它的资产评估收购定价也是尤为重要的，比如说财务报表体现了你的经营情况，和交易对方的经营情况，来做一个对比和配比，那么可能对于定价会产生很大的影响。因为这个虽然是财务顾问负责的内容，但是在重大资产重组过程中，律师发挥的作用是更为主要的，所以说你要对于财务报表，对于财务这一块要熟悉，你才能够参与到和这些财务顾问和企业方案的制定中，否则这一块你不太懂，你就说不上话。

另外还要从一些其他有关财务文件，比如说监管协议、担保协议、抵押协议及登记记录，税务登记证等文件，来做一个辅助性的财务文件来判断企业的一些基本情况。

边贸规则第12号文，是对我们再融资或者重组尽职调查的一个基本要求，那么做到这些基本要求基本上尽职调查工作就完成了一大部分了，还有后期的这种分析和总结，那么可能要出一个尽职调查报告。

四、从发行审核关注点探讨上市公司再融资尽职调查重点

（一）法定发行条件

这一部分内容主要是结合上市公司再融资审查关注的要点，来帮助大家判断关注一下再融资尽职调查的一些重点问题，上面的那些问题是一些技术问题，这些问题里边那些是重点关注问题，需要大家来进行一个了解，这些问题就是我们通过收集一些证监会的发行部和上市部，他们会定期对审核通过的一些项目做一些总结，他们也会做一些讲座，他们审核的关注重点会给保荐机构和律师做一些通报或交流，其实也要求律师在现实过程中关注这方面的问题。

再融资分再融资和重大资产重组，重大资产重组的内容基本上跟这儿差不多，我们先看一下再融资，再融资有一个的法定要求，这个我们看一下。

主要包括上市公司治理、持续盈利能力、财务状况、本次募集资金数额及用途、公司及高级管理人员的诚信要求等方面内容，对上市公司的治理结构和诚信水平提出了全面、严格、明确和具有可操作性的要求。其中需要特别说明的是：

（1）提出对上市公司分红的定量要求：最近三年以现金方式累计分配的利润不少于最近三年实现的年均可分配利润的百分之三十。

这是一个硬性要求，这个我们在调查过程中就要关注到，章程里边有没有这快的分红方法，要求做一个规定，那么近3年有没有这样的分红，如果没有的话，那你就再等等再融资。

（2）明确要求公司建立募集资金专项存储制度。

这一项内容也是，建立募集资金现在管理上要更加严格，现在募集资金量比较大了，有些企业把资金拿过来之后，就动了一些不安分的心，可能就把这些资金放在账上拿出来之后，就去投资金融资产了，这种情况是严格禁止的，我怎么来保证你不随意移动这个资金，那就要建立一个严格的资金专项存储制度，我的募集资金募集来之后，我要放到一个专项账户里，这个专项账户需要银行，或者是保荐机构，或者公司人员三方进行监管，每次用资金的话，必须三方来共同决定这个事情，你才能够用这个资金，这个资金不是随便就可以用的。

（3）规定募集资金数额不超过项目需要量。

这个也是看募集的必要性，并不是说业务上需要这笔资金，比方说现在你的资产负债率比较低，那么你的账上有很多现，你有很多现今的话就可以来发展生产，你就不需要来募集资金来获得现金。一般现在向我们有些比较常规的资产负债率要达到70%左右，如果低于这个资产负债率的话，那么募集资金必要性会产生质疑。

（4）重点看项目实施方式、进度安排、和目前进展。

（5）新增产能销售问题是部分案例被否的原因。

（6）因为上市部的回函是必备文件，所以上市公司过去同业竞争和关联交易会成为审核关注点，重点看资产收购后会不会产生新的关联交易和同业竞争。

（7）关于环保问题，明确下面两点：IPO必备文件；再融资，脱钩。环保总局办公厅出的文对证监会无效，非证监会签文件。故再融资要求仅仅为：三年内无违规，即日常合规；和募投项目环评达标，即新项目合规。

（二）本次募集资金的运用

（1）明确募集资金的金额，在发行方案中明确募集资金不超过××亿元；明确募集资金的用途，规定募集资金金额不超过项目需要量。

（2）募集资金投资项目的用地：关注土地使用权是否取得，是否存在合法使用的法律障碍。

（3）募集资金投资项目是否符合产业政策，是否取得有权部门的审批、核准或备案文件。

（4）项目实施方式、进度安排及目前进展。

（5）现有产品产能扩张或新产品开发，结合市场容量、自身市场占有率、行业地位、主要竞争对手、营销计划等说明的市场前景是否可信。

（6）产能利用率不高的情况下投资扩大产能的必要性。

（7）募集资金项目存在技术壁垒的，相应技术的取得方式是否合法。

（8）募集资金用于补充流动资金或偿还银行贷款的，具体数额是否明确，必要性是否充分。

（9）资金缺口的解决办法。

（三）关联交易与同业竞争

（1）重大关联交易是否履行的法定决策程序，是否已依法披露，定价是否公允，是否损害上市公司股东利益或向上市公司输送利润。

（2）重大关联交易是否造成公司的采购或销售严重依赖关联方。

（3）重大关联交易存在的必要性，公司是否有减少关联交易的计划。

（4）是否存在大股东持有发行人生产经营必需的商标、专利等知识产权，并有偿或无偿许可发行人使用的情况。

（5）发行人与大股东是否存在同业竞争，其关于不存在同业竞争的解释是否全面、合理、是否制定明确的解决计划。

（6）07年以后的上市公司基本上不存在同业竞争，老上市公司存在同业竞争问题，解决途径是通过整体上市彻底解决，或者逐步的资产收购，分步解决同业竞争问题。

（7）关联交易：主要关注交易的公允性（定价）以及是否存在依赖（即独立性；另外资金占用也是关注点，有些公司在上市前解决关联占用，上市后马上又发生，保荐人、律师需要把好关）。

（四）资产收购

（1）股东大会表决时关联股东是否回避，相关信息披露是否充分、及时。

（2）拟购买资产的权属是否清晰（土地、房屋、知识产权等），是否存在被抵押、质押、冻结等限制转让的情况。

（3）资产涉及债务转让的，是否取得了债权人的同意。

（4）资产为公司股权的，是否已取得该公司其他股东的同意。

（5）拟收购资产是否完整，进入上市公司后是否会产生新的关联交易和同业竞争。

（6）拟收购资产的历史盈利情况、盈利前景及对上市公司盈利指标的影响。

重大资产重组涉及到资产转让的话，那么对它能否进行及时过户也是很重要一个问题，举个例子，当时我们在做一家煤矿企业，它在进行资产重组的时候，它的大股东需要把它的采矿权转到上市公司的名下，但是这个采矿权当时处于一个特殊时期，采矿权以前都是类似的土地划拨一样，划拨给国有企业来使用，那么它后期的时候做了一个有偿取得制度，相当于这些企业要通过缴纳有偿取得相关费用的方式来取得相关采矿权，类似于国有土地出让，那么我们在进行重组的时候，它当时是刚开始缴纳相关有偿取得费用，采矿权证进行转让还早，然后我们采取的方式就是，在进行转让的时候，已经要求它把费用全部缴纳，请主管机关做了一个确认和认可，虽然说费用缴了，已经拥有这个产权，可能进行转让。但是，这一块刚开始省级国土部门出的证明，但是证监会认为权限不够，后来又提请国土资源部对这一块做了一个专项确认，认定这一块在转让的话没有法律障碍的，拿到的国土资源部的证明之后，它重组的时候才进行了审批。结果在经过证监会审批通过之后，一直也没有拿到采矿权证，直到过了将近一年才拿到产权证。所以对这一块我们在进行判断的时候，首先要判断资产的过户时间问题，对方案的时间影响会比较大。

（7）购买价格的确定方法；按评估值确定收购价格的，评估方法的选取是否恰当，评估增值幅度较大的是否合理，评估基准日至资产交割日之间的利润归属是否明确。

这个对于律师的要求也是越来越严格了，不仅懂审计，评估也要懂一点，那么就评估方法，至少现在的比较常用的评估方法，包括成本法、收益法都要有一个基本了解，比如说成本法对于有一些固定资产，我们一般采取成本法，收益法一般对金融知识产权采取收益法，如果你这个方法选取不得当，那么你最终所确定的交易价格可能会差异比较大，尤其涉及到国有企业，那么这个交易价格如果不太公允，那么可能它的主管机关也难以审批通过，可能都会对你后期的重组产生比较大的影响。

（8）涉及国有资产的，是否经过有权的国资部门批准；评估价格是否履行了确认手续。

（9）重大资产购买后是否会导致新的违规资金占用或违规对外担保。

（10）审核三处主要关注：拟购买资产的权属是否清晰，是否存在被抵押、质押、冻结等限制转让的情况。审核四处主要关注：拟收购的资产的定价和盈利情况，即审计和评估。

证监会现在有五个处，审核一处和审核二处主要是主管首次公开发行股票的，审核三处、审核四处是主管再融资的，审核五处是一个综合处。如果以后从事这种证券业务，主要跟证监会这些部门打交道，比如是和他们的预审员，和他们的处长都要有一个交流和沟通，所以对他们的一些意见我们都是比较看重的，包括这些关注要点，也都是从审核三处、审核四处流出来的这些问题。比如说审核三处对资产收购这个问题就关注的是，比如说你购买资产的权属是否清晰，是否存在抵押、质押、冻结等限制转让的情况。审核四处主要关注：拟收购的资产的定价和盈利情况，即审计和评估。审核三处是审法律，审核四处是审财务，那么对应的是审核一处是审首次公开发行的法律，审核二处对应的是首次发行的财务，这个大家有一个常识性的了解。

（五）其他关注问题

非公开发行的认购方式：（1）全部以现金方式认购，则由发行部审核；（2）现金+资产认购方式，如不构成重大资产重组，由发行部审核；如构成重大资产重组，则不宜同时进行，建议先进行资产重组（上市部），再进行非公开发行（发行部）。这主要是考虑到重组和非公开发行涉及的股票定价问题。

新股东是否可以资产认购非公开发行股票：对于该问题无明确限定，但是要符合“有利于提高上市公司资产质量、改善公司财务状况和增强持续盈利能力；有利于上市公司减少关联交易和避免同业竞争，增强独立性”的目的。

这块我们刚才也提到了，你要进入上市公司资产的话，你不能是一个随便的资产，你要对上市公司是有利的，实际上证监会的相关规定，包括上市公司的规范要求，我们会发现会贯穿着这样一个要求，这个事情我们判断标准是，只要对上市公司有利，那么一般来讲证监会都会认可，比如说我们现在存在一个关于上市公司资金占用的问题，它重点关注是你的控股股东关联方有没有占用上市公司资金的情况，但是如果有，这就是一个比较大的问题需要进行清理，而且可能会对上市公司造成比较大的影响。

但是反过来如果上市公司占用股东或者关联方的资产，或者资金，那么这一块只要你清理掉，就没有太大影响。证监会这审核的理念其是有点不太公平，按道理来讲，双方都应该比较公平，它只是关注你被占用的情况，不关注你占用别人情况。我们多年跟证监会打交道，它的特别就是这样，这是刚刚提到一方面的问题，另外一方面证监会喜欢推脱责任，喜欢把责任要明确确定到各中介机构以及发行人，各机关身上，也就是对于有些问题，证监会不会做一些明确的界定，当然只要你有相关主体，你都承担责任，比如说对于有一些税务问题，潜在解纷的问题，比如说律师已经做了判断审核了，这个事情没有问题，符合法律规定，但证监会还不放心，那怎么办？证监会就会要求大股东做一个兜底承诺，假如未来要发生了补税情况，或者因为这个税务问题受到罚款，大股东来全部承担，像这种情况完全是一个不公平条款，就是因为公司上市对大股东是最有利的，所以大股东要多少承担一些这方面的事项，但这些东西在实际操作过程中还是比较多的，很多情况下都需要大股东来承诺。

非公开发行股票的发行对象问题：根据《上市公司证券发行管理办法》，非公开发行股票的对象不得超过10名，这对于融资规模较大的发行形成了障碍。目前关于10名发行对象的限定条件不会进行调整，但《上市公司非公开发行股票实施细则》规定：“证券投资基金管理公司以其管理的2只以上基金认购的，视为一个发行对象。”这一定程度上放宽了对发行对象数量的限定，但是对于融资规模特别大的企业，建议采用公开发行股票的方式。

非公开发行股票的价格调整问题：由于二级市场价格变动，非公开发行会出现价格倒挂问题，目前原则上允许对发行价格进行调整，上会前调整的，先申请暂停审核，经董事会、股东会审核通过后报证监会；过会后、已获取批文后调整的，不影响批文的有效性，但批文中的发行数量不能变，要在批文的有效期（6个月）内完成发行。

再融资的环保问题：（1）环保批文不是再融资的前置程序。（2）再融资的审核关注的与募集资金投资项目相关的环评，因此按募集资金投资项目的正常程序走环保即可。

配股的超额认购问题：配股方式引入了发行失败机制，即“代销期限届满，原股东认购股票的数量未达到拟配售数量百分之七十的，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还已经认购的股东。”因此为确保配股成功，有建议提出是否可以由其他股东超额认购。鉴于是否认购配售的股票是股东的权利，股东放弃认购权后并不能直接将该权利转移给其他股东，因此，考虑到利益平衡和避免不必要的纠纷，不允许股东超额认购。

五、重大资产重组尽职调查重点问题

下面都是对关于再融资的重点审核关注问题，由于上市公司已经是经过前期首次公开发行比较规范的公司了，所以它这种对于主体资格历史严格这些方面的关注力度是比较小的，已经规范过了，对于上市公司再融资所重点关注的还是在于，比如说上司公司本身是否已经规范运作了，那么你的日常经营关联交易、同业竞争是不是规范了，你有没有这种被资金占用的情况，或者你前期募集资金的使用情况，以及如果涉及到重大资产重组的话，你的资产状况以及交易情况，这实际上它的关注重点。

对于重大资产重组来讲，还要说两个方面的问题，这两方面问题重点讲第一个问题，关于内部信息知情人员买卖上市公司股票情况的核查：这个问题其实是在重大资产重组过程中除了它的资产权属，它的交易情况之外所另外关注的一个重要问题，大家在买股票的时候，都想获得一些消息和信息，这个消息和信息可能会对股价产生比较大的影响，如果我们要掌握这个信息的话，那么可能对我的买股票有点好处。针对这种情况，要严格审核内部信息人员买卖上市公司股票情况，所以说我们要对这一块做一些了解，哪些人员是内部信息知情人员，哪些人员是禁止买卖这个股票的。

内幕信息知情人员范围：

1、公司董事、监事、高级管理人员的配偶、父母、子女、兄弟姐妹；

2、公司董事、监事、高级管理人员控制的法人或其他组织；

3、公司证券事务代表及其配偶、父母、子女、兄弟姐妹；

4、证监会、本所或公司根据实质重于形式的原则认定的其他与公司或公司董事、监事、高级管理人员、证券事务代表有特殊关系，可能获知内幕信息的自然人、法人或其他组织。

案例：原来一家企业，就是公司重大资产重组，相当于是虽然不是公司的高级管理人员，但它属于是交易对方的监事，以及法律顾问，它有一段时候集中在停牌之前的时间买卖了股票，而且它曾经是公司重组的一个领导小组成员，买卖了这个股票，后来证监局也介入核查，后来这个事情被处理掉了，主要是它有一个有利证据，虽然说当年它是重组小组成员，但它有不在场证据，比如说这几次涉及到重组会议，它都没有参加，它近一年内一直有交易这个股票的行为，所以它不是一个临时行为，所以这期间量上有一些变化，但是不是一个突发性的行为，相当于一直在买卖公司的股票，从这两个因素判断，后来解除了它的监管，如果因为这个问题出了大问题，可能对上司公司本身重大资产重组会产生一个比较致命的影响。

禁止买卖本公司股票的特殊时段：

1、公司定期报告公告前三十日内，因特殊原因推迟公告日期的，自原预约公告日前三十日起至最终公告日；

2、公司业绩预告、业绩快报公告前十日内；

3、自可能对本公司股票及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件发生之日或进入决策程序之日，至依法披露后二个交易日内。

这个其实是对一般的人员来讲是没有特殊要求的，但是对于是委托人聘用的律师，参与重组行为，就要注意，比如说对于律师本身，律师的配偶、子女、父母，这一块也要进行核查申报的，所以大家要做这一块业务的时候，要注意这方面的一些操作。

关于资产重组第二项其实我们以前也提到过了，这个大家了解一下就行了，也是关于资产权属的办理情况，那么这一块如果不能办理的话，你要对这一块做一个风险提示，如果不能过户，大家要注意一下。

六、上市公司再融资、重大资产重组申请材料的准备

申报材料制作主要是保荐人或者是财务顾问来做这个事情，证监会对于申报材料的制作，专门制定了三项规则，包括我们提到了这几项，对于公开发行股票增发配股，上市公司公开发行股票申请文件目录：详见证监会《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第10号----上市公司公开发行证券申请文件》,上市公司非公开发行股票申请文件目录：详见证监会《上市公司非公开发行股票实施细则》,上市公司重大资产重组申请文件目录：详见证监会《公开发行证券公司信息披露内容与格式准则第26号----上市公司重大资产重组申请文件》。这里边涉及到律师，主要涉及到律师要出具法律意见书和律师工作报告，所谓律师工作报告，相当于根据边贸规则12号文的要求，逐项来列举分析公司的情况，包括主体资格，主体资格是一个什么情况，得出的结论性意见是什么样；股东是什么样一个状况，得出的意见是什么样；重大债权债务是什么样，它有一个披露要求，通过这个来制作律师工作报告。法律意见书就是律师工作报告的结论性意见，这两项构成了，无论是再融资还是重大资产重组的两个必备文件。【完】