如何在民商诉讼中谈判

编者按：在民商诉讼中，“打”与“谈”始终相辅相成，今天推荐的文章来自盈科律所重大疑难民商诉讼专业委员会赵春雨律师，她分享了当诉讼处于被动时，如何通过谈判获得好结果。

对于热爱诉讼业务的律师来说，法庭是我们最大的舞台，没有出色的质证和辩论水平，很难称之为优秀。但实践中，我们都有体会，巧妇难为无米之炊，有些证据的缺失，非诉讼技巧可以弥补。遇到这种情况，当事人死磕是不明智的，律师若还局限在法庭，也是难以有所作为的。道理很简单，打不赢，不代表谈不成。谈判，作为民商事诉讼的第二战场，其作用不可小觑，“能力”加“努力”，可以“谈”出好结果。

毋庸置疑，本文所述谈判具有“地位劣势”、“时间紧迫”的特点，为此，启动者不能盲目乐观，要有克服困难的心理准备。诉讼双方的能量是守恒的，我方试图通过谈判减损，必然会触及对方既得或可得利益，“虎口夺食”总要给人以“松口”的理由，要审慎把握谈判尺度，才能取得理想效果。下面，我列举几个谈判实例，分享一些我的切身感悟，希望与大家有所共鸣。

一、要给予对方充分尊重，为沟通打好基础

谈判看似围绕经济利益，实则与权利处分者的主观感受休戚相关。我曾办理过一起买卖合同纠纷，争议的焦点是价值422万元的产品是否退货。不退，产品砸在我方手里，一文不值；退货，对方可以回化处理，原材料再利用。按证据打，我方退货依据不足，所以，我一直与对方谈判。本来双方律师已经达成和解意向，一个偶然机会得知，原被告都是行业协会副理事长单位，如果两位老板直接见面，定然更有助于问题的解决。于是，我方董事长请会长出面协调约见对方，对方董事长也答应从上海飞来北京。没想到，在沟通行程时，我方副总裁说了一句“我们老板很忙，可能没时间接待你们，我负责全程陪同”。对方董事长得知后非常恼火，认为我方没把他放在眼里，当即取消机票并告知律师拒绝和解。虽然后来几经周折，该案仍得以调解，但已错过最佳谈判时机，导致我方多支出几十万元的成本。

二、要通过诉讼给对方制造困难，为谈判争取时间

诉讼前期，原告倚仗胜算较大，气焰容易嚣张，致使谈判难度增加，要不断进行打压。六年前，我办理过一起建设工程合同纠纷，争议的焦点是3000万尾款是否应该支付。诉讼中，通过仔细梳理证据，发现对方举证的部分工程量签证我方确认手续不全，工程款计算也十分混乱，遂申请对工程款构成和结算进行审计，又提起工程质量鉴定，要求扣除质量不达标部分的工程款。案件拖了两年多，对方锐气消磨殆尽，账是愈发算不明白了，最终接受和解，我方扣除500万元工程款，余款分三年付清。

三、要有理有节，不能呈口舌之快

诉讼中，有些当事人缺乏证据意识，企图以势压人，结果适得其反。我办理过一起建设工程合同纠纷，对方起诉要求我方全额支付拖欠的工程款300余万元，我方主张抵扣维修费用48万元，理由是对方施工质量不合格，且修了几次效果不好，致使酒店屋顶雨季一直渗漏，我方只好自己维修；对方抗辩质保期内我方在未通知他们的情况下擅自施工，他们本已做好维修方案，且我方更换的施工材料比原合同约定材料贵一倍多，未征得其同意，故不同意负担该笔费用。法庭主持调解，本来对方的意思是帮我方承担一部分，但我方工程部经理态度强硬，直言“既然你们没水平修，我们自己修，花多少你们就得担多少，惹急了，我让你们在酒店行业没活干”。对方被激怒，表态不再谈，等着判决。庭后，我找到对方总经理，开诚布公地说，我方施工程序确有瑕疵，但你方施工质量问题确实给我方造成很大损失，影响了酒店的外观和客源（给他看了照片和雨季前后的营业收入对比），如果双方谈不拢，这些损失我方也要主张；若此事能妥善解决，我们后续还会有合作，也不会影响你方在酒店行业施工的口碑。最后，对方让步50万元，并且接受我方以6个月银行承兑汇票方式付款。

四、要洞悉对方的顾虑和需求，对症下药

不同当事人考虑问题的角度不同，摸准脉搏才会有的放矢，“威逼”、“利诱”均可用，要结合自身企业实际而定。以我代理过的两起承揽合同纠纷为例：一起是对方生产的包装袋存在质量缺陷，导致装满洗衣液后，在运输途中漏液，我方产品被超市大批退货、罚款，造成严重的经济和商誉损失；由于前期合同内容对我方不利，我方检验环节亦有疏漏，且损失多为间接性质，对方仅同意赔偿包装袋成本损失30万元，其他损失不予认可，并起诉要求我方支付拖欠货款340万元；经过多轮谈判，对方一直坚持“尊重法院判决”，我方一审亦败诉，二审我索性直接表态“尽管证据对我方不利，但损失确实存在，我方没有偿付能力，如果和解，可以借款支付，否则，你方慢慢执行”；对方马上调查落实，发现我所言不虚，随即同意和解，赔偿我方损失165万元，我方抵扣后将余款支付。另一起案情简单，就是我方资金周转不灵，未按期付款；对方本打算不再合作，连利息都不肯让步，考虑到如果此案败诉，可能后续会有其他供应商效而仿之，所以，坚决要把对方搞定；通过多方打探，获悉对方比较看重产品销量，我方遂提出要扩大一倍采购额度，对方果然认为有利可图，同意欠款分期支付，并提高我方压款比例。

五、要跳出案件本身，案外利益同样可以寻求

有的案件相对方，在和解方面本身没有多少灵活余地，即使关系处理再好，也要公事公办，这种情况下，要想实现利益最大化，就要另辟蹊径。以与一位资深律师配合处理的一起担保合同纠纷为例：我方因担保不当，被诉代偿被担保人3个亿的银行贷款。我方董事局主席当然不甘心背此巨债，想向公安机关报案，主张被担保人恶意骗保，主合同无效故担保合同无效。通过分析证据，我们打消了他这个想法，因为担保合同中明确规定了该合同的效力独立于主合同，所以，本案诉讼空间不大，所能拖延的时间有限，银行贷款也不可能通过和解减免，况且，一旦进入银行黑名单，负面影响太大。说到这，好像已经无路可走，只能被动挨打了，但最后我们彻底打开思路，拿出一套务实的和解方案：以代偿贷款为条件换取银行融资。经过反复、多轮谈判，最终达成对方向我方发放10个亿贷款，我方拿出3个亿偿还担保合同项下欠款，其余7个亿用于运营。如此，既解决了银行急于追回到期贷款的需求，又解决了我方运营资金，而且为双方长期合作打下了良好基础。

综上，本文所述内容侧重于诉讼处于被动，通过谈判取得实效。实际上，在民商事诉讼中，“打”与“谈”始终相辅相成，任何时候都不要关上谈判的大门，任何时候也不能完全寄希望于谈判。要有“谈”的水平，也要有“打”的能力，以“打”助“谈”，边“打”边“谈”。两者形式不同，内在一致，吃透案件是根本，好思路决胜千里，好口才锦上添花，三位一体方能进退自如，弛骋于法庭内外。当然，如果可以选择，我们更希望“谈”出好结果，毕竟，现代市场竞争最大的诉求是“双赢”。（完）