论建设工程款优先受偿权的几个问题

一、问题的提出

《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条款确定了建设工程款优先受偿权的制度。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）对相关问题做出了进一步的规定，但实践中新的复杂疑难问题也不断涌现，理论和实务界对该优先受偿权的成立、行使、效力等方面一直存在争议。比如，合同无效下，承包人是否可以主张优先受偿权？实际施工人能否主张优先受偿权？承包人放弃优先受偿权的行为是否有效等。本文从建设工程优先受偿权的立法目的、性质、成立和行使要件等入手，对这些问题进行探讨。

二、建设工程款优先受偿权概述

（一）建设工程款优先受偿权的立法目的

 囿于相关的官方立法或司法解释出台的书面资料匮乏，很难查找关于建设工程款优先受偿权立法目的的官方说明或书面记录。有人认为《合同法》第286条的主要目的在于保护建筑工人（大多是农民工）工资的支付，以保护劳动者的利益。而劳动者获得报酬的权利，也体现在《宪法》对劳动者劳动权利保护的要求中，这是基于对生存权的关怀。对劳动权或生存权赋予高于其他权利的地位，符合人权保护的根本要求。有的判决书里指出：“法律确定建设工程承包人的优先受偿权，除保障承包人工程款这一债权的实现外，更重要的是因为建筑有工人的劳动价值[1]”。当然也有人认为保护劳动者只是其衍生的功能之一，劳动者的权益保护不能仅靠优先受偿权实现，最重要的还是旨在“保障承包人价款债权的实现[2]”。《合同法》第286条和相关司法解释保护了承包人的利益，尤其是那些主要依赖于承包人垫资完成的建设工程中承包人的利益，调整了发包人、购房人、银行等其他债权人的关系。在发包人占有强势地位的建设工程市场，一定程度上能够防止发包人的不端行为，减少工程款拖欠、激发银行的监管力度，促使建设工程行业按照市场机制运作。

（二）建设工程款优先受偿权的性质探讨

围绕着《合同法》第286条，对建设工程款优先受偿权的性质存在着三种观点，分别是留置权说、优先权说和法定抵押权说。

第一种观点认为，建设工程款优先受偿权是留置权的一种。合同法中的建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在《合同法》“建设工程合同”一章最后第 287 条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”从法律条文的角度，将建设工程合同归入承揽合同的大类，说明建设工程合同是承揽合同的一种特殊形式，在建设工程承包合同中可以适用承揽合同关于留置权的规定。但是根据《物权法》第23条的规定，留置权的客体仅限于动产。按照物权法定原则，作为不动产的建设工程，不符合留置权的客体要求。留置权以标的物的占有为成立和存续要件，如果债权人丧失标的物的占有，留置权就归于消灭。而承包人的优先受偿权不以占有标的物为要件。

第二种观点认为，建设工程款优先受偿权的性质是优先权。目前尚未建立统一的优先制度，对特殊社会关系的保护是通过特别法中的零散规定来规范的。如《民事诉讼法》第204条、《企业破产法》第34和第37条、《海商法》第21条的规定。从这些规定来看，只是规定了几种权利受偿的先后次序，而没有从一项权利的角度进行界定。从法律整体来看，优先受偿权多为保障特别的债权而设立，比如，职工、船员的工资优先受偿权。如果不特别设置优先受偿权制度，某些社会弱势群体的生存权利会成为问题。优先权作为一种权利性质，在学界争议极大。据学者研究，法国法上的优先受偿权概念借由《海商法》的船舶优先受偿权首现于法律体系，与依据德国法传统建构的法定担保物权制度及理论存在很多内在矛盾。（法国法系的）优先权等于（德国法系的）法定担保物权加上优先破产债权，而建设工程优先受偿权则是法定非转移占有担保物权。所以有人认为，优先权是法律移植的败笔，应用法定抵押权进行取代[3]。

第三种观点认为，建设工程款优先受偿权是法定抵押权。抵押权是存在于债务人或第三人特定财产上、不移转标的物占有，并就抵押物优先变价受偿的担保物权。其具有从属性、不可分性和物上代位性等。而优先受偿权非常符合抵押权的主要特征。它与一般抵押权的区别是，一般抵押权是当事人以合同方式自愿设立，并需要登记抵押权才能生效。而优先受偿权因具备法律要件而成立，是一种法律直接规定的抵押权，一般不以登记为成立要件。各国民法绝大多数都有法定抵押权的规定。另外，根据参与《合同法》第286条立法的学者论述的立法背景和过程，该条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指定法定抵押权[4]。因此，本文赞同优先受偿权性质上是法定抵押权的观点。

（三）优先受偿权的成立和行使

优先受偿权源于《合同法》第286条的规定，在性质上属于法定抵押权，其成立不需要当事人之间订立抵押合同，也不需要办理抵押权登记。一般认为，其行使要经过诉讼确认，当事人不能直接以第286条为依据申请执行，因为执行程序有赖于生效的司法文书，不经审判直接执行也容易产生错误。优先受偿权的行使，应符合下列条件：

第一，建设工程价款已届清偿，发包人未按照约定支付价款。合同应当明确约定建设工程价款的支付期限，特别应当明确备料款、进度款以及尾款的支付期限。如果合同约定不明确，承包人可以按照《民法通则》第88条和《合同法》第62条的规定向发包人确定履行期限。

第二，建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工后。《批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”工程竣工可分为实际竣工和约定竣工，包括顺利完工的工程竣工和未顺利完成工程的约定竣工，其行使优先受偿权的时间各不相同。一种是建设工程能顺利完工的正常情况下工程价款优先受偿，其起算时间为“建设工程竣工之日”，其权利行使期限为竣工后6个月内；另一种是工程合同约定了竣工日期，工程无法完工情况下的工程价款优先受偿，其起算时间为“建设工程合同约定的竣工之日”，其权利行使期限为约定竣工之日后的6个月内。《批复》并未对“建设工程合同约定的竣工之日”是针对尚未竣工但已经发生纠纷的情况加以明确。对承包人的优先受偿权保护是否应当延伸到在建工程，这值得探讨。从理论上讲，承包人可以根据《合同法》第107条，以某到期工程款支付迟延为由，或者根据《合同法》第108条以预期不支付全部工程款为由，对发包人提起违约之诉，但是目前法律没有赋予这种情形下承包人可以享有优先受偿权。实践中常出现以下情况，即如果建设单位既不支付工程款，包括工程预付款和进度款，承包人不垫资，工程无法竣工，工程陷入了僵局，而约定竣工日期还相差较远，严格按照现行司法解释，承包人不得主张优先受偿权。这往往不利于保护承包人的权益。这种情形下建设工程优先受偿权的行使期限应有比较明确的判定标准，比如工程停工之日，工程合同中约定的发包人支付工程价款的日期等，可结合施工行业的特点、当事人双方的过错程度、外部的情势等原则，由法官根据具体案情判定。

第三，行使优先受偿权承包人应竣工后6个月内这一除斥期间行使，以避免时效过期承包人的债权沦为普通债权。《批复》第4条规定：“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”《批复》对6个月期限的性质没有明确，有人认为是特殊诉讼时效，适用诉讼时效的中止、中断和延长的规定；有人认为是除斥期间，即6个月不行使优先受偿权，则丧失该权利。诉讼时效的规定针对的是请求权，是为了促使权利人在权利侵害时及时请求保护[5]。请求权是指权利人请求他人为作为或者不作为的权利，即仅仅相对于某特定方产生效力，有赖于义务人的协助。优先受偿权显然不具有请求权的典型特征。为了平衡建设工程各方的利益，不宜允许承包人长期拥有优先受偿权。《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》第11条也持同样观点：“承包人在超过法定的期限后向人民法院主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”所以《批复》中的6个月应是除斥期间。但是，该规定没有考虑合同双方自行约定债务的履行期限。比如，经债权人（承包人）催告合理期限后，超过竣工之日6个月，或者合同双方约定的付款期限是竣工之日6个月之后，那么债权人（承包人）主张的债权只能是一般的债权，享受不到优先受偿权的保护。从6个月的行使期限而言，如果将优先受偿权的起点规定进行更符合实际情况的调整，给予承包人在发包人不按约履行债务或债权有可能无法实现时稍微灵活的选择，可能更为合理。

第四，工程属于不宜折价拍卖的建设工程，承包人必须放弃优先受偿权。这是因为该情形下，优先受偿权的实现妨碍到社会公共利益，有碍公序良俗。《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”有的地方司法实践中对“不宜折价拍卖的建设工程”进行了解释，比如《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》第4条指出，承包人对于其参与建设的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施，不享有建设工程价款优先受偿权。

第五，承包人只能对其所建设的建设工程主张工程价款优先受偿权，而不适用建设工程承包之外的承揽关系。承包人只能对特定的建设工程价款，不包括承包人承建的发包人的其它建设工程价款，更不包括发包人因其他原因形成的对承包人的未付款。另外，行使优先受偿权承包人还应注意履行催告程序，给予对方合理期限。

三、优先受偿权的效力问题研究

（一）合同无效下，承包人主张先受偿权的效力

《合同法》第286条及相关的司法解释并未明确规定合同无效下承包人是否享有建设工程价款优先受偿权。建设工程承包合同的效力，是否影响建设工程价款优先受偿权，理论和实务中对此有不同观点[6]。首先应予明确，这里的承包人是符合建设工程合同主体的承包人，包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人，而不包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人等。

第一，建设工程施工合同无效，承包人不应享有工程价款优先受偿权。理由是，合同无效，根据《合同法》第58条的规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。施工合同无效，承包人享有请求权的性质并非工程款支付请求权，而是基于无效合同而产生的物化劳动的返还请求权。严格从文义上解释，承包人得到的不是工程价款，而是因合同无效，发包人给予承包人的折价补偿。法律规定的优先受偿权是建设工程价款的优先受偿权，而不是折价补偿的优先受偿权。这种严格解释工程价款，从而否定承包人主张优先权效力的观点不符合实际情况。工程价款的含义在相关法规中是比较明确的。《批复》第3条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”建设部《建筑工程发包与承包计价管理办法》第5条规定：“施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成”。据此，工程价款包括直接费、间接费、利润和税金四个部分，与所谓工程折价补偿款在内容上相差不大。《解释》中的工程价款在性质上属于发包人无法返还物化劳动而给予承包人的折价补偿款。有的地方规定工程折价补偿款的利润也要支付给承包商。比如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第17条规定，发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。

第二，建设工程施工合同无效，并不必然导致工程价款优先受偿权丧失。依据是《解释》第2条和第3条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”司法解释已经确认了承包人在合同无效的情形下，经工程经竣工验收合格即可享有工程价款（折价补偿款）的请求权，依据《合同法》第286条的规定，承包人主张工程价款就应享有优先受偿权。合同无效时，如果工程经竣工验收合格，承包人应享有建设工程价款优先受偿权。但《解释》没有明确在建工程，即工程没有竣工的，承包人是否可以享有优先受偿权，这是《解释》需要完善的地方。从社会正义和合同法理的角度出发，只要工程质量符合标准，无论合同是否有效，无论工程是否竣工，在承包人主张工程价款符合法律规定或合同约定的情形下，比如说经合理期限催告，发包人逾期不支付价款或明显失去支付价款的能力，发包人没有诸如质量或工期方面等法定或约定的抗辩事由，承包人就可以享有优先受偿权。具体来说，如果工程属于在建，但是非因承包人的原因（过错）而无法进行竣工验收，只要工程质量合格（包括质量不合格，经修复后可以达到相关建设工程质量标准），承包人主张工程价款符合法律规定或合同约定，就应享有建设工程价款优先受偿权。

（二）实际施工人主张优先受偿权的效力

最高人民法院负责人在公布《解释》时答记者问中，对“实际施工人”的阐释是：“承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。”最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中对实际施工人的概念作了相对更为具体的诠释：“‘施工人’概括了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人，《合同法》中的“施工人”是指有效建设工程合同主体，不应包括转承包人和违法分包人的承包人。为了区别《合同法》规定的合法的施工人，《解释》使用了“实际施工人”的称谓，是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。”最高人民法院冯小光法官认为：“《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规，在表述承包人概念时使用了以下几个概念：承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，没有出现过“实际施工人”的表述。此处表述为《解释》创设的新概念，意在表达无效合同中实际干活的单位或者个人为实际施工人，实际施工人可能是法人、非法人团体、个人合伙、自然人等[7]。”《解释》第26条规定实际施工人可以将发包人作为被告，发包人在欠付工程款范围内承担责任。这是对《合同法》第73条关于代位权的一种适用，也可以理解为对合同相对性原则适度突破。实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。

《解释》认可合同无效下，承包人可以主张工程价款（折价补偿款）。按照《合同法》第286条，承包人主张工程价款（折价补偿款）可以享有优先受偿权。这种折价补偿款最主要的组成部分是实际施工人因无法返还而须折价补偿的物化劳动。如果认为立法或司法侧重保护的是折价补偿款中表征的工人生存、劳动等基本权利，那么，实际施工人的工程价款（代表物化劳动的折价补偿款）应受到一以贯之的保护，就属于司法解释的题中之义。即使实际施工人与转包人、违法分包人的建设工程施工合同因违反法律的禁止性规定而无效，经验收或鉴定工程质量合格，实际施工人也可以主张优先受偿权。但是与承包人相比应受到更为严格的限制，应符合《解释》第26条的规定。具体来说，实际施工人在权益受到侵害时，应向合同当事人、转包人、违法分包人主张权利，合同当事人、转包人、违法分包人应存在下落不明、破产、资信状况恶化等原因丧失支付能力，发包人存在欠付工程款的情况。而且，承包、转包合同都必须无效，这样使合同相对性这一原则弱化，发包人对承包人承担责任外，应对实际施工人承担责任。  

（三）承包人放弃建设工程优先受偿权的效力

承包人放弃建设工程优先受偿权的行为是否有效，对此问题有不同观点。

第一种观点是，承包人可以放弃。当事人意思自治是合同法的基本理念，优先受偿权本质上是一种民事权利，应尊重当事人的意思自治。该行为不违反政策、法律的强制性规范、公序良俗，不存在胁迫、威胁等事由，应当被认定是有效的。《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》第9条规定：“承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先受偿权，事后承包人以建设工程价款优先受偿权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”

第二种观点是，原则上承包人的放弃无效，特定情形下有效。考虑当下真实的市场环境，承包人的放弃很难说是真实意思表达，这种契约自由很可能是虚假的，一味强调形式上的意思自治，容易损害承包人利益，对工程质量产生影响，间接影响的是工人的工资、劳务费用及其家属的生存权利，不利规范的建设工程的法治环境，不符合社会正义，不利于社会稳定。再者，市场发包人地位强势，如果说承包人的放弃行为一概有效，《合同法》286条可能成为具文而束之高阁。从优先受偿权的法定抵押权的性质来说，其成立和放弃都不应完全取决于合同当事人之间的意思自治，不宜认定当事人可以自由约定放弃行使权利。放弃优先受偿权未尝不可，但是应附加条件。如果发包方能够提供其他足额的担保或者保证，可以允许当事人协商放弃优先受偿权。总之，建设工程款优先受偿不应是一种单纯的民事权利，基于保护社会弱势群体的立法目的，对建设工程市场的法治环境进行治理，可以考虑赋予其公法意义上的行政强制性色彩。

四、结论

把承包人的建设工程款优先受偿权定性为法定抵押权，符合的立法体制和法律传统。优先受偿权制度的主要目的在于保障承包人价款债权的实现，也保护了劳动者获得劳动报酬的权利，符合人权保护的根本要求。工程款优先受偿权应突破竣工的时间限制，应对行使优先受偿权的时间起算点进行更为符合实际情况的调整，比如工程预付款、工程进度款和工程竣工决算款等债权的确定之日等。建设工程合同无效，无论工程是否竣工，只要建设工程质量合格（包括质量不合格但经修复后达到相关标准），承包人符合主张工程款符合法律规定或合同约定，就可以享有优先受偿权。实际施工人也可以主张优先受偿权，但其主张优先受偿权的限制应比承包人更为严格，即不仅受到优先受偿权本身相关规定的限制，还受到实际施工人能否直接向发包人主张债权的限制。结合工程款优先受偿权的立法目的，从促进建设工程行业更符合市场经济运行的角度出发，原则上承包人放弃建设工程款的行为无效，如果发包方能够提供其他足额的担保或者保证，可以允许当事人协商放弃优先受偿权。