商事裁判理念对审判实践的影响

一、商事裁判理念研究之意义

在审判领域，法官裁判权的行使受两方面影响：一是理念；二是具体法律规定的适用。即使是后者，在寻法及适法的过程中都有一定的自由裁量幅度，理念不同，思考路径亦不同，从而导致不同的裁判结果。

如《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第24条的规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵消虽有异议，但在约定的意义期间届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵消通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”但发出解除通知的一方是否具有合同解除权不明时，相对方未在异议期内提出异议是否必然发生合同解除的效果？

对此，传统民事与商事审判思考的结果截然相反：按传统民事审判思维，该合同未必解除，因为前述第24条异议权的行使前提应是发出解除通知方须先具有合同解除权，否则，该方当事人若存在违约，就可以通过发出“解除通知”的方式规避违约责任，会有违诚实信用原则与公平原则。而按商事裁判思维，上述24条规定已将异议权的行使期间明确为“三个月”，应理解为除斥期间，是异议权行使的规则，而不论合同解除一方当事人是否具有解除权，目的是为了能够尽快结束合同效力不确定状态，及时矫正合同关系、恢复交易秩序，故对此期间规则应严格遵守，只要一方当事人发出符合规定的解除通知，异议权成立与否就应适用三个月的异议期间规定。

显然，裁判权的行使会受到不同裁判思维和价值观念的影响，即使是在有规定的情形下，不同的理念出发点也会解读出不同的适用结果。研究符合上市裁判规律和顺应经济发展趋势的商事裁判理念，对准确妥善解决商事纠纷具有重要意义。

民、商事审判长期处于大民事格局下，民、商事案件适用的基本法律规定均相同，因此，商事法官在审判实践中极易忽视商事裁判独有的内在规律，而是习惯于用传统的民事审判思维处理商事案件，影响了商事案件的处理效果。研究商事裁判理念，并以之作为商事审判工作的思维指引，对于提升商事审判质量无疑具有十分重要的价值。

二、商事裁判理念之定位

商事审判应当具有不同于传统民事审判的独特性：

(一)在审理对象上，商事案件涉及的商事法律关系

商事法律关系即指商主体从事商行为所形成的社会关系，而商主体与商行为时商事法律关系的两大核心要素，具有契约自由、营利性、职业性、主体法定化、规则性等特征，这些都需要商事裁判予以注重，以促进交易效率，正确发挥商法对商事行为的规范和引导作用。

(二)在价值取向上，商事案件是运用商法处理的审判领域，商法的价值体系决定了商事裁判的价值取向

商法的价值体系可以包括两方面：一是效益价值；二是秩序价值。秩序价值包括安全与公平，相较于民法的静态安全与实质公平，商法更注重动态安全与形式公平。商法于尊重意思自治的同时还要求公权力的适当暗语，如信息披露制度、严格责任制度等，一次维护商事交易秩序。

（三）在法律本位上，商事案件不同于传统民事审判案件的个人本位与家庭本位，二是体现市场本位、团体本位

市场本位决定了商事审判的利益保护倾向于维护市场主体的正当权益以及市场交易的效益及秩序，而非自然人权益；利益调整手段更注重规则的运用，而非竭力修补受损名师关系。商法作为调整商事关系的行为规则必然受团体法原理的支配。故商法通过设置公司决议表决机制、债权人会议表决机制等制度来确立团体意志，当个体意志与团体意志发生冲突时，团体意志将优先受到保护。

（四）在专业性上，商事审判相较于传统民事审判专业性更强

首先，处理对象具有专业性。商事纠纷的主题是具备较强专业性的商人，而商事交易大量反复进行亦形成较强的专业规则。其次，处理依据具有专业性。商法规范是关于市场机制运作的一整套制度规范，它对商行为中的行为方式、行为环节、行为规则都作了具体详实的规定，具有可操作性和技术性，与民法中偏重于理性规范的特点不一致。另外，除了商法规范外，商事交易还形成大量的商事交易规则与惯例，维护着商事交易的有序进行。在此，商事审判活动对参与人专业性的要求日益增高。法官须熟悉商事领域的专业规则，具有相关的知识背景。

三、商事裁判理念以其独特性影响着审判活动的进行

（一）尊重意思自治与公权适当介入理念对商事审判的影响

意思自治是司法的核心与精髓，尊重意思自治理念贯穿整个商法体系始终。比如对须经而未经行政审批合同的效力引入未生效状态概念；对合伙企业的设立设置了较为宽松的条件；修订后的《公司法》通过降低投资门槛、改审批制为登记制等方式促进公司设立自由，取消公司对外投资限制等等。

但商人天生的趋利性导致商业社会的发展依赖绝对的个体自治最终会导致市场失灵。公权应当适当介入，这一观点在商事审判领域包括两个层面：一是公权介入的时机在于商事关系中自治机制失控或者不足以避免滥权行为发生之时；二是公权介入的目的在于纠偏失控的自治机制并保障自治机制的有效运作，主要包括以下情形：

一是违反强制性法律规定的情形。

二是违反诚实信用原则的情形。

三是损害社会公共利益或他人合法权益、违反公序良俗的情形。

案例：李某起诉请求撤销公司董事会决议案

李某系佳动力公司的股东，并担任总经理。佳动力公司股权结构为：葛某持股40%，李某持股46%，王某持股14%。单位股东共同组成董事会，葛某担任董事长，另两人为董事。公司章程规定：董事会行使包括聘任或者解聘公司经理等职权；董事会须由2/3以上的董事出席方才有效；董事会对所议事项做出的决定应由占全体股东2/3以上的董事表决通过方才有效。2009年7月，葛某召集并主持董事会，三位董事均出席，会议形成了“鉴于总经理李某不经董事会同意私自动用公司资金在二级市场炒股，造成巨大损失，现免去其总经理职务，即日生效”等内容的决议由葛某、王某及监事签名，李某未在该决议上签名。李某遂以佳动力公司免除其总经理职务的决议所依据的事实和理由不成立，且董事会的召集程序、表决方式及决议内容均违反了《公司法》的规定为由诉至法院要求撤销该董事会决议。

一审法院认为：董事会的召集程序、表决方式未违反法律、行政法规和公司章程的规定，但董事会形成罢免李某总经理职务之决议所依据的事实存在重大偏差，故判决撤销系争董事会决议。二审法院认为，解聘总经理室公司董事会的法定职权，只要董事会决议在程序及内容上不违反法律、行政法规和公司章程的规定，即应认定为有效。法院对董事决议中的解聘事由是否属实不予审查和认定，解聘李某的原因真实与否并不影响董事会决议的效力。故改判对李某的一审诉请不予支持。

该案的争议焦点在于法院是否需要对董事会罢免公司共计管理人员的事由进行审查。从处理结果看，一二审观点显然差异较大，对司法介入意思自治边界把握的态度截然不同，一审的出发点在于公司决议撤销之诉旨在恢复公司意思形成的公正性与合法性，故司法须对决议内容的合法性、正当性、合理性进行全面审查；二审的立足点则在于公司内部事务原则上由公司自治机制调整，司法不宜介入，即使介入，意思自治仍是第一性的，公权知识对原来司法自治过于偏激的一种矫正，起到平衡各方利益的补充作用，须持十分谨慎的态度，对公司决议的审查范围应限于合法性审查，只要其不违反强行法规定，不损及公共利益便不宜否认其效力。

上述案例反映出：对司法是否介入公司内部事务以及介入程度的不同把握，会对决议效力的处理产生完全不同的结果。

(二)促进交易效益与保障交易安全理念对商事审判的影响

效益与秩序是商法的两大价值体系，促进交易效益与保障交易安全当然地成为商事裁判理念重要的一部分。

促进交易效益的基本要求体现为：一是促进交易效率，商法设计了简便与迅捷的交易方式，形成交易客体定型化、权利证券化等制度。二是维护交易稳定。在交易行为有瑕疵且可补救的情况下，不轻易否认行为效力，尽可能维护交易行为的有效性。

保障交易安全的理念的基本要求体现为：一是商法主体法定；二是通过功法手段对商事关系施以强制法规制；三是商行为的公示；四是商行为的严格责任。

上述两个方面缺一不可，只有准确把握两者关系，才能妥善处理纠纷。

案例：股权转让协议效力案

如一起法人股返还纠纷，某证券公司曾与某公司签订法人股转让协议，约定出让其持有的某上市公司400万股法入股，后办理了相关公证及过户手续。但受让公司一直未付款，转让双方两次签订还款质押协议，确认受让公司应付的640万元欠款并以前述法人股质押。之后，某证券公司以当时转让实为规避法律规定而挂靠在受让人名下为由，诉请主张返还系争法人股。对此，作为受让公司债权人的第三人银行提出，法人股转让协议和质押协议表明股权转让关系成立，且股权已登记在受让公司名下，若返还将会损害受让公司债权人利益，要求驳回诉请。法院审理后认定，系争股权转让关系明确，且已办理登记，股权变动具有公示效力，证券公司所谓的实际代持关系，不得对抗第三人。遂判决驳回了诉请。

该案判决即体现了保障交易安全理念中商行为的公示规则运用，系争股权转让登记已取得对外公示效力，善意第三人基于信赖公示而做出的经营活动应受到保护，公示者内部关系不得对抗善意第三人基于公示与其发生的外部法律关系。法院判决结果实质上是以维护交易第三人利益和交易安全的基本理念为出发点。

（三）尊重商事营利性和商人职业特点理念对商事审判的影响

商事审判尊重商事营利性特点，能够通过鼓励和保护商主体正当交易利益来促进经济发展。营利性特点突出体现在两个方面：

一是偏重有偿判断思维。如商事合同未载明资金提供关系是因借款还是因赠与发生的，可能就要偏重主张赠与关系一方较重的举重义务；对价约定不明时，需结合商人的营利模式与商业逻辑进行判断。

二是保护守约方的可得利益。商事营利性特点决定了商人在立约时对履约成本、风险、盈利进行了充分估算与预期，其立约与履约的目的就是为了获取利润。譬如，对商人之间约定的高额违约金，首先应看作是一种经营性规则而予以尊重，当需要调整时，应以此约定为基础并综合相关规定因素后往下调，而不宜完全否定约定和不考虑商事营利性特征，仅从零点出发给予较低的实际损失补偿。

此外，商人职业性特点也是商事审判需注重把握的重要方面。

案例：运输合同价款纠纷案

张某与某运输公司签订合同，约定将货物从日本运输至上海，价格条件是CIF，但张某实际收取的费用数额比约定多了516万元。运输公司遂诉至法院，要求张某返还高于约定的多收费用。张某辩称提出，多收费是因价格条件和实际支出情况发生了变化，运输公司当时是愿意支付的且从未提出异议，故不同意诉请。法院审理后认为，运输公司系长期从事中日间运输的专业公司，应当清楚知晓价格条件含义以及实际情况变化对价格条件的影响，在此情况下，其向张某实际支出多余约定的运输费用，且从未异议，应认定为已实际接受张某高于约定的支付要求。故判决驳回了运输公司诉请。

此案的处理即是注重了商人职业性特点因素，在认定运输公司是否同意实际支付价格的意思时，首先推定运输公司作为专业公司具有职业性的特点，应具备相应的专业知识。信息和经验并对行为后果有明确的预见，在实际支付后未提出过异议，应视为对支付事实的认可。从中可以看出，对商人职业性的把握，对商事案件事实认定以及裁判结果有着极为重要的影响。

（四）尊重商事交易规则和惯例理念对商事审判的影响

的商事审判长期处于“大民事格局”下，民法中很多原则在商法中亦得适用，但商法具有极强的规则性设计，是民法所无法替代的。我们必须尊重商业活动行程的规则和管理，并且将之运用于商事审判实践。

案例：机场权证纠纷案

2005年12月13日，广东机场集团发布一份《认沽证上市公告书》，载明白云机场认沽权证（以下简称“机场JPT1”权证）将商事交易，存续期至2006年12月22日为止。2006年3月23日起至2006年12月22日。2006年3月20日，广东机场集团公司发布提示公告，载明“机场JPT1”认沽权证交易期间为2005年12月23日起至2006年12月15日；同年12月13、14日，又发布两次提示性公告，均载明：根据《权证管理暂行办法》的有关规定，权证存续期满前5个交易日终止交易，“机场JPT1”认沽权证的最后交易日为2006年12月15日。陈某从2006年4月20日始对“机场JPT1”进行交易直至2006年12月15日。后陈某提起诉讼称，由于广东机场集团、上交所对最后交易日未作任何提示，致其在最后交易日买入权证，行权已无意义，广东机场信息披露义务履行不当误导投资者；上交所制定的权证规则不够完善，未尽监管职责等，请求判令机场方和上交所对齐投资损失承担赔偿责任。

法院经审理认为，广东机场集团按照《权证管理暂行办法》第14、15条规定履行了信息披露义务且公告的内容充分、明确地揭示了“机场JPT1”权证最后交易日为2006年12月15日，白云机场仅作为标的证券上市公司，并非《权证管理暂行办法》第17条确定的权证信息披露主体，且权证信息亦非《证券法》中上市公司应披露的法定事项。机场方已依照上述暂行办法所明确的交易规则履行了信息披露义务，无需承担责任；上交所亦尽到了监管责任。故判决驳回陈某诉请。

该案的处理即反映了对商事交易规则的尊重。权证作为证券市场新型的交易衍生品种，《证券法》对其并无专门规定，仅有上海、深圳两个交易所根据法律授权制定的《权证管理暂行办法》作为交易规则对权证发行、上市、交易等进行规范。故发行人及相关市场主体从事权证业务除了遵守《证券法》的原则性规定外，还应接受《权证管理暂行办法》所确定的交易规则。法院处理时，对该权证交易规则所规定的提示性信息与《证券法》规定的法定披露事项进行了区分，在相关法律未对新型权证交易做出明确规定的情况下，按照交易所制定的权证交易规则来确定权证发行、信息披露主体和要求以及交易所监管职能的履行要求，实质是明确了交易活动需遵守既有商事规则的理念。商事交易主体在参与商事交易时应充分了解并遵守交易规则，即使规则尚需完善，只要不违反法律，即应按既有规则进行相关商事活动。