股东出资不实的法律责任（上）

第一部分股东出资不实的理论认定

一、出资不实的概念

股东出资不实是指公司股东在公司设立或增加注册资本时，违反公司章程规定，未出资或出资不足，以及在出资后抽逃出资的行为。对股东出资不实行为目前公司法理论界很多人采用的是股东瑕疵出资的概念，对此，笔者以为实有商榷的必要。

所谓瑕疵出资，从字面意义理解，指出资时存在的各种各样不符合法律及公司章程要求的行为，瑕疵出资的概念在内涵上大于出资不实。事实上有一部分瑕疵出资，股东并不一定要承担民事责任。例如，某股东在公司设立时，依章程出资50万元，但因故未能经合法验资机构验资，这属于一种出资瑕疵，但在这种出资瑕疵情况下，该股东并不需要对其他股东、公司债权人承担民事责任，仅需要从验资程序上予以补正。因此，在探讨股东出资不实的法律责任这一问题时，舍弃股东瑕疵出资概念，有助于确定应承担法律责任的股东的范围，避免对承责范围的扩大。

需要说明的是，本文对符合公司设立协议和章程的约定，如实、足额、适当的缴付注册资本且无抽逃出资行为的股东，称为如实出资股东。这是不用足额出资股东的概念，一是以如实出资概念与出资不实概念前后呼应，另外因为足额出资可能还存在抽逃出资行为，而如实出资表明出资前和出资后均不存在出资不足或抽逃出资行为，笔者力图以此从概念上做出更准确的界定。

二、股东出资不实的分类

出资不实的基本分类。出资是股东依造公司法和公司章程以及公司设立时的协议向公司交付财产的行为，是股东最基本的义务。在实践中，股东出资不实表现为股东根本未出资、未足额出资及抽逃出资三种情形。至于股东因出资时间、形式或不符合章程、法律规定而出现的股东未正当出资的情形，应根据股东最终对公司是否出资或出资额多少而分别归为根本未出资和未足额出资二种情形中，不应与上述三种情形并列。因为无论股东如何未适当出资，其结果应可以做出最终认定。而这一最终认定即可确定股东是出资还是未出资，以及出资额是多少。事实上，出资不适当情形，通过程序上的补正，完全可以修正其不适当的形态，而成为完全适当的出资行为，这一观点与前述瑕疵出资的股东不是承担法律责任的股东范围是一致的。

三、股东出资不实的再分类

如上，股东出资不实分为根本未出资、未足额出资、抽逃出资三种情形。而前二种情形可归结为出资不足，后一种情形可以归结为抽逃出资。有人依《公司法》第208条、第209条规定，将股东出资不实分为虚假出资与抽逃出资二大类并不十分科学，因为抽逃出资亦是股东虚假出资的一种方式，属于以出资后又抽逃的方式，掩盖其未出资的事实，虚构了其已出资的事实，虚假出资与抽逃出资概念上互有重叠，以此分类并不准确。

出资不足指股东违反《公司法》第23、24、25、26、78、80、187条规定的行为，抽逃出资指股东违反《公司法》第34、93条规定的行为，二者本质均是未支付相应对价而取得股权，是一种违法行为，应承担相应的法律责任。

四、股东出资不实在实践中的具体表现形式

在实践中，公司股东出资不实的表现形式多种多样，其中出资不足主要表现为以下几种方式：

（一）股东出资不足的具体表现形式

1、以无实际现金或高于实际现金的虚假的银行进帐单、对帐单骗取验资报告，从而获得公司登记；

2、以虚假的实物投资手续骗取验资报告，从而获得公司登记；

3、以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资，但未办理财产转移手续；

4、作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价格显著低于公司章程所定价；

5、股东设立公司时，为了应付验资，将款项短期转入公司帐户后又立即转出，公司未实际占有和使用该款项进行经营；

6、未对投入的净资产进行审计，仅以投资者提供的少记负债高估资产的会计报表验资。

（二）股东抽逃出资的具体表现形式

抽逃出资是指股东将已缴纳的出资通过某种形式转为其自身所有的行为。具体表现为，在公司财务帐册上，关于实收资本的记载是真实记载，并且在公司成立时足额交于公司，后又以违反公司章程或财务会计准则的手段从公司转移出资。实践中抽逃出资往往表现为以下几种形式：

1、利用股东地位、特别是控股的关系，强行从公司帐上划走资金；

2、公司从股东手中购回股份，但未办理减少注册资本登记；

3、违反《公司法》第177条规定，未提取法定公积金和法定公益金即先行分配利润；

4、违反《公司法》第177条规定，在弥补上一年亏损前分配利润；

5、制作虚假财务会计报表，虚增利润进行分配；

6、公司向股东支付相当于股本的货币但股东仍持有股权；

7、股东利用亲属或自己控制的其他经济主体，实施关联交易，转移利润。

第二部分股东出资不实事实在实践中的认定

一、认定原则

《公司法》第24条第1款只列举了货币、实物、工业产权、非专利技术及土地使用权可以用作出资，但对除此之外的其他财产和权利是否可以用作出资则不明确，而对于股东以公司法有关规定未明确列举的财产和权利（如劳务、股权、债权、采矿权等）作为投资是否予以认可，直接关系到股东出资不实事实的认定。笔者认为，虽然并非任何类型的财产都可以被股东作为出资，但亦不能简单以股东出资的财产不属于公司法列举的种类而予以否定。理由如下，首先是现实社会中，以公司法列举范围以外的资产出资现象十分普遍，其中一些已为认可，如债转股。其次公司法第24条仅是列举性规定，并不是限制性限定，不能以此得出其他财产不得投资于公司的立法本意；第三，从西方规定来看，由于财产形态的多样化，西方各国对出资标的物的范围通常并不作具体的规定。在实践中，判断可以作为出资标的物的标准应是以下几个方面：（一）确定性。即以何种财产作为出资必须客观明确、不得随意变动，出资物的种类、数量等应在章程上予以记载，不允许用其他种类的标的物替代；（二）标的物的现存性。现物出资的标的物应该是公司成立时事实已存在的标的物，那些将来才产生出来的物品，不能作为出资标的物；（三）价值评估的可能性。无论以任何形式的财产出资，都必须能进行评估并折算成现金，无法进行明确评估的财产就不能用作出资；（四）可独立转让性。出资人应对该出资物享有所有权或独立支配的权力，这是出资人履行给付义务的必要条件。限制转让之物不能作为出资标的物，股东不能以他人财产作为自己的出资，如股东以他人所有的机器设备或原材料作为出资后，还应当证明上述财产交付公司使用时其已拥有了所有权，以共有财产出资，应在其他共有人同意情况下方能视为有效出资。

二、对几种公司法列举范围以外的财产或者权利出资的具体分析

（一）关于劳务出资

劳务出资指股东以对公司的劳动抵充出资。大多都不允许股东以劳务出资，这是因为劳务具有人身属性，不能独立转让，评估上亦较难确定。笔者亦不赞成劳务可以作为出资。有一种观点认为，对于已发生的劳务，只要数额确定，应当允许股东以此抵作出资，并可作为公司注册资本的组成部分。笔者不认同这一观点。事实上，劳务分为股东对公司提供的劳务和股东对他人提供的劳务。股东对公司提供劳务时，如双方事先已确定劳务报酬，则股东可以用已提供但未收取的劳务报酬抵扣其未出资部分，这是一种债务抵销的行为，而股东用已向第三人提供但未收取的劳动报酬入股公司，这本质是一种债权入股行为，所以不论是哪种情况，这都不是以劳务出资，而是一种债务抵销行为或债权出资行为。

（二）关于债权出资

债权出资是指股东以其对第三人享有的债权抵作对公司的出资。由于债权出资就其本质而言，是以第三人的偿债信用为担保，必然导致这种出资存在很大不确定性，承认债权出资将损害资本确定原则，原则上应当认定为无效出资，但如出资人所出债权事实上已由公司得以收取，应认定出资人履行了出资义务，这本身并不是认为债权可以出资，而是认为出资者以实现了的债权补正了自身出资不实的行为。

（三）关于债转股

从法律意义上讲，债权转股权就是指债权人将其对债务人所享有的合法债权依法转变为对债务人的投资，增加债务人注册资本的行为。债转股包括债权的消失和股权的产生两个法律关系。债权转股权是一种国际通行做法，有一种观点认为现阶段下债转股仅是的一种尝试，是特指商业银行将持有的对企业的不良债权转化为股权，目的是化解商业银行存在的不良资产，加快国有企业增资减债工作，同时，对政策许可以外的债转股仍不应承认其效力。这种观点显然是错误的，如果依这种观点，已发生的债转股公司，公司债权人可因债转股中的债权人出资不实追究民事责任，这对债转股中的债权人将非常不公平，因其本身原先也是债权人，基于挽救公司而将债权转股权，事实上是为公司、股东及其他债权人做出了权益上的牺牲，结果反而因债转股构成出资不实，成为其他债权人的债务人，损害了债权人对债务人进行救济的积极性。李国光副院长于2002年12月9日于全国民商事审判工作会议上明确指出：债权转股权不仅仅是国务院为解决国有企业银行债务问题而采取的一项特别措施，也同样适用于金融资产管理公司以外的其他债权人解决债务问题。对于商事领域的债权转股权，现行法律、法规并无限制性规定，因此无须由有关行政机关特别审批，债权人将债权转为股权后，未依法在工商管理部门办理变更登记手续，仅产生不能对抗第三人的法律后果，而不影响债权转股权的法律效力。通过以上论述，可以看出最高人民法院对债权转股权这一出资行为是认可的。

（四）关于采矿权、承包租赁权等用益物权出资

在大多数，上述用益物权都可以作为出资标的物，公司法虽然明确规定的只有土地使用权，但实践中可用作出资标的物的绝非土地使用权一种，因为究其本质，土地使用权与采矿权等用益物权并无本质不同。最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第21条规定，承包方依照法律、法规和政策的规定，以其承包经营的标的物入股，仍按照承包合同的规定，向发包方行使权利和承担义务的，人民法院应当准许。这一规定从侧面肯定了农户可以以其土地承包经营权作为出资与他人设立公司。实践中，需注意的是，如公司股东作为入股的采矿权、土地使用权等用益物权，由于股东本身的原因被收回或未能按章程约定的期限行使则视为股东出资不实，股东应承担相应法律责任。

（五）关于股权出资

股权完全符合作为出资标的物的条件，应当可以用作出资，股权出资应以经审计的股权对应的净资产值为出资额，并且应在入资时完成股权变更手续。

三、对以土地使用权出资的分析

土地使用权出资是公司法规定的股东出资的法定形式，是公司实践中十分普遍又重要的出资标的，由于土地使用权本身的特点，决定某些情形下判断股东以土地使用权出资是否构成出资不实显得十分的复杂。

（一）关于以集体土地使用权出资

以土地使用权出资，实质上就是使用权从出资者向公司的转让，而依据现行法律规定，能够作为财产权进行转让的只是国有土地的使用权，集体土地所有权与使用权均不得随意转让。因此，如果集体组织欲以集体所有的土地对外投资，必须首先将集体土地通过征用的途径变为国有土地，再从手里通过出让的方式获得国有土地的使用权，再进行有效投资，股东以集体土地使用权出资，因违反土地管理法的规定，原则上应视为出资不实。

（二）关于以划拔土地的使用权出资

划拔土地是在未收取土地出让金的前提下，明确指定由一定的主体使用的土地，未经许可划拔土地不得变更使用人，因此，以划拔土地使用权出资的，视为出资不实，在股东补交土地出让金并完成土地使用权更名手续后，可以作为有效出资。

（三）以设定抵押权的土地使用权出资

设定抵押权的土地使用权因受到法律和抵押权人与其他权利人的限制，较有可能被其他权利人追索而在财产价值发生贬值甚至完全丧失权利，这种存在瑕疵的权利如用于出资，将使股东的出资变得不实，违反公司法所确定的原则，在内部会损害其他投资者的利益，在外部会损害公司债权人的利益，因此，以设定抵押权的土地使用权出资应视为出资不实。

（四）已办理土地过户手续但未交付土地的情形

一般情况下，在股东已将土地使用权过户到公司名下之后，即视为股东履行了出资义务，其他股东或债权人不再追究该股东出资不实的民事责任，但实践中存在办理土地过户手续却未交付土地的情形，为此，亦应按部分出资不实的性质认定，股东或债权人有权要求该出资股东按未交付土地的期限计算土地使用费为标准承担责任，这是因为由于该土地未交付期间不能被公司实际有效地占有和利用，实质上构成了对公司利益、股东利益以及债权人利益的侵犯。

四、外商投资企业中股东出资不实的特殊情形

中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业与无外资成分的有限责任公司不同，根据法律规定，这类公司的注册资本可由股东分期缴纳，因此，这类公司在出资不实的表现形式上，可能并不存在虚假出资的情形，而是领取营业执照后，并未提供任何虚假文件或证明材料，但却一直未按章程和外资批机关批准文件规定的期限缴交注册资本，对于这类公司的上述行为，从法律上虽然并不应认定其为虚假出资，由于其本质是一种违反章程和批准文件的行为，仍应按出资不实予以认定。