公司章程可自由约定事项汇总及实务分析

2014-11-22 刘乃进次阅览

与原公司法相比，2006年公司法最大的亮点是充分尊重股东意思自治，众多公司治理上的问题允许股东自行决定，并在公司章程中明确；2013年的修正，使股东自治的空间进一步扩大。这些看似轻描淡写的规则变化，放权、授权，具有重要的实务价值。本文对公司法授权公司章程可自由约定事项汇总介绍，并对其实务价值简要分析。

一、法定代表人

1、法律规定

公司法第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。

2、实务分析

按照公司法设定的公司治理架构，董事会是公司经营层面的最高决策机构，董事长是董事会的组织者、代表人；总经理（公司法的用语是“经理”，民众的习惯用语为“总经理”，本文使用“总经理”一语，取公司法“经理”之意）是公司经营的组织实施者、执行者。法定代表人是依法对外代表公司的人，其法律意义上的言、行，均可被视为公司的言行。这个公司的代表者由谁担当，是公司决策层的代表人董事长，还是执行层的掌舵者总经理，是个让立法者很纠结的事情，最终公司法决定将选择权交给股东。

从实务角度分析，法定代表人的重要意义在于：通过印章使用、文件签署控制公司的重大经营活动；对外代表公司开展业务。

股东在决定法定代表人的选任时，一般要权衡以下因素：

（1）、信任与制衡。从权力位阶上看，董事长高于总经理，当法定代表人的身份赋予董事长时，董事长的实际权力大增；当法定代表人的身份赋予总经理时，由于公司的经营由总经理组织实施，同时又能对外代表公司，故总经理的实际权力大幅膨胀，且存在架空董事会、董事长的可能。如何在董事长、总经理身上分配公司经营管理的掌控权，需股东综合考量。

（2）公司控制权之争。对公司运营的参与、控制程度，是每个股东十分重视也应该重视的问题。从实务角度看，决定公司控制权的因素有：公司法定代表人，董、监、高的构成，公司及法定代表人印章管理，财务资料的掌控等等。其中，法定代表人及印章对控制权有特别重要的意义。当一方股东提名董事长人选，另一方股东推荐总经理人选时，法定代表人由谁担任，财务负责人由谁提名，对公司控制力将直接产生重大影响。

（3）董事长、总经理的身份特征。当董事长为股东推选，总经理为社会招聘的职业经理人时，法定代表人一般不宜由总经理担任。当董事长、总经理一方不符合法定代表人的任职条件时（例如被工商局列入禁止担任法定代表人的黑名单），只能由另一方担任。

3、操作建议

在公司章程中明确约定公司法定代表人由董事长、执行董事或总经理担任，落实到职位层面，不落实到自然人，以免人员变动导致公司章程的修订。

二、对外投资、对外担保

1、法律规定

公司法第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

2、实务分析

投资有风险，决策须谨慎。对外担保，可能使公司因承担或然债务而遭受重大损失。此两类行为，为还是不为，公司法将其交由股东自行决定，但要求在公司章程中明确下来。明确的内容包括：是股东们自行决策，还是授权董事会决策；投资或担保的单笔以及总额额度限制等问题。

考虑到投资或担保均可能对股东权益造成重大影响，故一般由股东自行决定比较稳妥，即由股东会或股东大会决议；当股东对董事会足够信任时，可考虑授权董事会决策。

此外，担保决策自治权仅限于对外担保。当公司为公司股东或者实际控制人提供担保时，必须经股东会或者股东大会决议；且前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决；该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

3、操作建议

对外投资、对外担保的决策可在股东会或股东大会职权，或者董事会职权部分阐释；也可以单独成条，专项表述。从清晰明了角度出发，笔者习惯于独立成条、专项表述，甚至可以与其他核心关切的问题组成专章进行约定。无论何种形式，均应对决策机构、投资限额等内容界定清楚。

三、股东出资时间

1、法律规定

公司法第二十五条、二十六条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额，股东的出资时间应在公司章程中载明。

2、实务分析

采用实缴资本制时，公司设立时股东即应缴足全部注册资本。后来采用实缴资本与认缴资本相结合的折中态度，公司设立时应出资到位的金额不得低于注册资本的20%，且为后续注册资本的到位时间规定了2年或5年的最长期限。

目前，除有特殊限制的主体外，彻底采取认缴资本制。股东的认缴出资额、出资时间，完全由股东自行约定并在章程中载明。股东按约定时间足额完成出资即可。当约定的出资时间到期，但股东认为需要延期的，可以通过修改公司章程的方式调整出资时间。

此外，公司章程约定出资时间还有两层实务价值：一是到期股东负有向公司缴足当期出资的义务，当该项义务未完成时，公司的债权人可向股东要求履行出资义务，用于偿还公司债务；二是未履行当期出资义务的股东，应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

3、操作建议

对于银行、保险、金融、基金、投资等特殊类别的公司，仍有注册资本额度及缴付时间的限制，篇幅所限，笔者在此不再汇总介绍。实务中，遇到特殊类别公司的注册，应先梳理、研究行业监管的法律及政策要求。

对普通公司，公司法充分放权，但笔者仍建议股东根据项目的发展规划、资金使用计划、股东自身的资金筹划等因素，设定合理、可行的认缴出资额度及实际出资时间。

四、红利分配、增资认缴

1、法律规定

公司法第三十四条规定，有限责任公司股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

2、实务分析

股东在背景、能力、资源、诉求等方面均会有所差异，有的股东并不看重对公司的实际控制，愿意从治理结构上让渡一部分权力，但同时希望在红利分配上做适当倾斜。对此，公司法给出了一个一般规则，即股东按照实缴的出资比例分取红利；但同时充分尊重股东意思自治，允许股东以约定方式改变红利的分配规则，改变后的分配比例、方式没有任何限制，完全由股东商定。

从实务角度分析，以下几个问题值得注意：

（1）有限责任公司可将红利部分或全部优先向一部分股东分配；可以在不同的股东之间按不同的比例分配；可以约定优先满足部分股东固定比例的收益要求，剩余部分再由全体股东分配……等等，公司法无特别限制。

（2）红利分配可由股东自行约定的前提是：公司盈利，有可分配利润。当公司亏损时，不做分配；当公司微利，无法满足部分股东固定比例收益要求时，仅能以可分配利润向该部分股东分配，非红利部分的资产不得随意分配。

（3）“优先股”问题。实务中，有的企业会要求按“优先股”概念设计股权结构，即部分股权持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。实际上，公司法并未明确设计优先股制度，目前国务院层面也仅在开展优先股的试点工作，且限于特定的股份有限公司。但就有限责任公司而言，公司法允许股东对股东会议事规则自行约定，允许公司红利分配由股东约定，利用这种制度放权，已经可以在有限责任公司范围内，由股东自行设计“优先股”制度了。

关于增资认缴，一般原则是股东有权优先按照实缴的出资比例认缴增资。股东可以通过约定的方式改变此项原则。

3、操作建议

对红利分配、增资认缴的约定，公司法并未要求必须在公司章程中体现。实务中，可以在公司章程中约定，也可以由全体股东以其他方式约定。但是，考虑到工商、税务、审计等部门执法水准以及对法律理解的差异，稳妥起见，笔者建议一并在公司章程中约定清楚，可以节省众多不必要的解释、沟通工作。

五、股权转让的条件

1、法律规定

公司法第七十一条规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

2、实务分析

有限责任公司具有很强的人合性特征，股东间的彼此了解、相互信任是合作的基础。基于此，当股东间转让股权时，因不会引入新的股东，故无需其他股东同意；当股东对外转让股权时，因会引入新的“陌生”股东，故赋予其他股东优先受让以排除“陌生”股东进入的权利，但同时又设定此类优先受让应是“同等条件下”的，以防止转让人的正当权益受到损害。

公司法在设定了一系列的用心良苦的转让规则之后，笔锋一转，允许股东不按公司法设定的转让规则处理，而由股东约定新的转让规则并在公司章程中载明。这意味着，只要股东对股权转让规则在章程中有了明确约定，即可按约定方式转让。根据实际需要，股东的约定可能使转让更加简化，甚至简化到无需征得同意、无需通知；也可能使转让变得更加复杂，甚至限制部分股东的转让股权。无论怎样，这种允许股东以事先约定的规则转让股权的做法，都具有重要的实务意义。

3、操作建议

实务中，对该问题应充分重视，并应向股东重点提示。股东确有特殊需求，如希望能够灵活退出，或者希望限制某些技术股东退出，则应在公司章程中载明。

六、股东会职权、召集程序、表决权、议事方式、表决程序

1、法律规定

股东会职权：公司法第三十七条规定，公司章程可对股东会的其他职权进行规定。

股东会召集程序：公司法第四十一条规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。

股东表决权：公司法第四十二条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

议事方式和表决程序：公司法第四十三条规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

2、实务分析

公司法规定了十项必须由股东会行使的职权；规定了股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。除此之外，在股东会职权的增设、股东会召集程序、股东表决权、议事方式和表决程序等方面均充分允许股东自行约定并在章程中载明。这一系列充分放权的重要实务意义不限于：

（1）股东会的内部治理绝大多数内容均可由股东自行决定。股东可以根据实际需要，充分体现各自的利益诉求。

（2）财务投资者可以对公司经营有更大的影响力。财务投资者不以控股为目的，一般持有公司小比例股权。通过增设股东会职权、设计合理的表决权制度（例如特别事项的一票否决权），可对公司经营管理中的重大事项进行表决甚至否决，有效控制投资风险。

（3）使股东让渡部分经营决策权以换取其他方面的优惠成为可能，股权在一定程度上的结构化设计有了制度空间，例如前文提到的“优先股”之事。

3、操作建议

公司法尊重股东自治，但不意味着自治内容越多越好。从思维习惯看，公司法规定的规则是被普遍认知、接受的，股东大幅调整时，容易因不符合思维惯性而被忽略掉，造成“违规”。因此，除非确有必要，尽量少做调整；但如果做了调整，则建议对调整部分重点标注或单独编撰成文，以提示使用者、执行者。

此外，近几年PE（私募股权基金）队伍逐渐壮大，很多PE机构喜欢将国外的“投资条款清单”照搬进使用，这种舶来的投资条款喜欢对被投资公司进行“无微不至”的各类限制，而此种限制往往要在股东会职权、股东表决权中落实。以笔者的经验，如此众多的限制并不符合企业的管理风格，容易造成投资者与被投资企业及其股东之间的关系紧张，甚至制约企业适度灵活、高效快速的成长。因此建议在增加股东会职权时，限制性条款的设置应慎重，在兼顾风险控制的同时应充分考虑企业运营的灵活度、便利性需要。

七、董事的任期，董事长、副董事长的产生

1、法律规定

根据公司法第三十七条、第四十五条之规定，非职工代表之董事由股东会选举或更换；董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。

公司法第四十四条规定，董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

2、实务分析

董事的任期可由公司章程规定，每届最长不得超过3年，但董事可连选连任。董事长、副董事长的选举由公司章程规定，可规定由全体董事选举产生，也可约定由股东会选定，甚至还可以规定由某个或某些股东推选的人员担任。同时，副董市长职位可设可不设，可以设1人也可设多人。

实务中，对董事长、副董事长的选任，往往体现了股东之间的公司控制权之争。副董事长职位可能成为摆设，也可能通过制度设计使2-3名副董事长对董事长形成有效制约，还有可能由副董事长联合其他董事架空董事长。

3、操作建议

公司法对董事长、副董事长的产生无规定，故应注意在公司章程中明确董事长、副董事长的产生办法，切不可表述为“董事长、副董事长的产生按法律规定执行”。

八、董事会职权、董事会的议事方式和表决程序

1、法律规定

根据公司法第四十六条的规定，董事会除行使法定的十项职权外，还可以根据公司章程的规定行使增量职权。

公司法第四十八条规定，董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会决议的表决，实行一人一票。

2、实务分析

如前文所提，董事会是公司经营管理层面的决策机构。公司章程可以在董事会的法定十项职权外，扩充董事会的职权；也可以对董事会职权的行使进行限制。董事会职权的扩充体现了股东会对董事会的授权；对董事会决策事项的限制，体现了股东对风险控制的谨慎态度；当将本应由总经理决策的内容一部分升格至董事会讨论决定时，则体现了公司经营的进一步谨慎。

综合对股东会、董事会的职权划分及职权扩充或限制的自治授权来看，公司法对特别重要的事项明确划定分属于股东会、董事会管辖，对其他事项均允许由股东自行在股东会、董事会与经理层之间进行授权、分配。这类似于一座宫殿，公司法规定应分别由股东会、董事会行使的各十项职能，是这座宫殿的承重墙，不得拆除；其余墙体、隔断、装修装饰均可由房子的主人自行设计、安排。

3、操作建议

与股东会相比，董事会的职权可作更加具体、量化的规定。董事会的议事方式和表决程序应在公司章程中明确，否则将出现无法可依也无据可依的情况。董事的表决权为一人一票，无协商余地。

九、总经理职权

1、法律规定

公司法第四十九条规定，有限责任公司总经理对董事会负责，行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；（八）董事会授予的其他职权。

公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。

2、简要分析

公司法对股东会、董事会职权的规定，使用的是列举法定职权后，增加一兜底条款，即“公司章程规定的其他职权”，此处的其他职权与已列举的法定职权是并存关系。公司法对总经理职权的规定，使用的是列举后，另款行文，“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定”，该行文意味着公司章程规定的总经理的职权可以否定公司法对总经理职权的规定。此点差异，在实务中予以注意即可。